Geum.ru

[Текст]: научно-аналити-ческий журнал (издаётся с 2007 г.)

Вид материалаДокументы

Содержание


Е. В. Алексеева О ПОНЯТИИ «ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКАЯ СДЕЛКА» ABOUT FOREIGN ECONOMIC CONTRACT CONCEPT
Ключевые слова
А. И. Бычкова К ВОПРОСУ О МЕТОДАХ ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА
Ключевые слова
Подобный материал:
1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   ...   34

Е. В. Алексеева

О ПОНЯТИИ «ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКАЯ СДЕЛКА»

ABOUT FOREIGN ECONOMIC CONTRACT CONCEPT



Аннотация: в данной статье на основе международных договоров, законодательства Российской Федерации, правоприменительной практики рассматриваются подходы к определению понятия «внешнеэкономическая сделка». Особое внимание уделено анализу международного и предпринимательского характера как квалифицирующих признаков внешнеэкономической сделки.

Annotation: In given article approaches to the concept «foreign economic contract» are considered on the basis of the international agreements, Russian legislation and judicial cases. The special attention is given to the analysis of the international and enterprise character as basic attributes qualifying signs of the foreign economic contract.

Ключевые слова: внешнеэкономическая сделка, иностранный элемент, предпринимательский договор, квалификация в международном частном праве.

Key words: foreign economic contract, foreign element, entrepreneurial contract, qualification in the international private law.


Интенсификация участия субъектов российского права в имущественных отношениях международного характера стала одним из определяющих направлений современного экономического развития Российской Федерации. Правовой формой, опосредующей «профессиональный» трансграничный оборот товаров, работ и услуг, является совершение внешнеэкономических сделок. Особый правовой режим внешнеэкономических сделок требует четкого определения, какие сделки относятся к этой категории.

Как в законодательстве1, так и в отечественной науке до настоящего времени не достигнуто единство взглядов относительно обозначения сделок, приводящих к формированию трансграничных обязательственных связей. В доктринальных источниках последних лет наряду с категорией «внешнеэкономическая сделка» встречаются различные термины: «международный коммерческий контракт» (Н.Ю. Ерпылева), «сделка международного характера» (Г.Ю. Федосеева), «международная сделка» (Л.П. Ануфриева), «гражданско-пра-вовая сделка с иностранным элементом» (В.В. Кудашкин), «интертерриториальная сделка» (А.И. Муранов).

В международных актах и в законодательстве Российской Федерации не закреплено легальной дефиниции понятия «внешнеэкономическая сделка». Однако, это не исключает установления ее квалифицирующих признаков путем формально-юридического анализа нормативных правовых актов и осмысления сложившихся в теории подходов.

Родовой по отношению к «внешнеэкономическим сделкам» выступает фундаментальная для цивилистики категория «сделка». Соответственно, как части этого правового явления, внешнеэкономическим сделкам должны быть присущи все те признаки, которые характеризуют любую гражданско-правовую сделку. Внешнеэкономические сделки, как юридические факты, являются действиями дозволенно-правомерными, направленными на удовлетворение потребностей совершающих их лиц посредством установления, изменения или прекращения гражданских правоотношений.

Несмотря на принципиальную схожесть сущности «внутренних» и «внешнеэкономических» сделок, их правовые режимы различны. В юридической литературе указывается на следующую взаимосвязь: внешнеэкономические сделки требуют особого регулирования, в том числе учета их особенностей, регулирование же, в свою очередь, предполагает чёткость в определении предмета воздействия [7, с. 63].

Обращаясь к вопросу о признаках внешнеэкономических сделок, В.А. Бублик отмечает, что их условно можно разделить на две категории: существенные, обязательные (квалифицирующие сделку в этом качестве) и факультативные, то есть признаки, которые свойственны внешнеэкономической сделке, но не всегда, и которые желательно учитывать при её совершении [3, с. 138, 140]. Общепризнанным в доктрине является выделение таких признаков внешнеэкономических сделок, как их международный характер (иногда учёные упоминают о внешнеэкономической направленности, наличии иностранного элемента, трансграничности) и связь с предпринимательской деятельностью. Среди факультативных называются: специфический круг источников, регулирующих внешнеэкономическую сделку, и порядок рассмотрения споров [7, с. 72; 10, с. 26-27].

Следует отметить, что наличия обязательных признаков в совокупности достаточно для отграничения внешнеэкономических от иных видов гражданско-правовых сделок. Относительно факультативных признаков полагаем, что они имеют преимущественно подчиненный характер по отношению к обязательным признакам и обусловлены ими. Именно особенности общественного отношения по поводу совершения и исполнения внешнеэкономической сделки, составляющего предмет регулирования, предопределяют выбор средств регламентации, характер нормативных предписаний, систему юридических гарантий и механизм защиты.

Общий подход доктрины к выделению квалифицирующих признаков внешнеэкономической сделки не снимает дискуссионности вопроса о понимании категории «международный характер» («иностранные характеристики») сделки и об обстоятельствах, свидетельствующих о её связанности с предпринимательством.

Квалифицирующим признаком, позволяющим рассматривать гражданско-правовую сделку как внешнеэкономическую, является её предпринимательский характер. В международных актах (договорах, конвенциях, актах ненормативного характера) предпринимательский характер двусторонней сделки – договора отражается посредством использования терминов «коммерческий», «торговый». Вероятно, это обусловлено сложившимся в научном и обыденном обиходе словоупотреблением. Так, коммерческой деятельностью признается вид предпринимательской деятельности, связанный с осуществлением торговли. В российском гражданском законодательстве осуществление торговли рассматривается как одна из форм предпринимательской деятельности наряду с пользованием имуществом, выполнением работ, оказанием услуг (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Вместе с тем, указанное несовпадение наименования сделок не должно сказываться на правореализационном и правоприменительном процессе. Для этих целей применительно к международному обороту следует толковать обозначенные термины в качестве синонимов [5, с. 333]. Для этого есть основания, так как понятие торговой деятельности расширяется за счет включения в неё осуществления на возмездной основе иных видов экономической деятельности. Об этом свидетельствует деятельность и нормотворческий процесс в рамках Всемирной торговой организации.

Как отмечает В.С. Белых, анализируя конструкцию «предпринимательский договор», это понятие «широко применяется в учебной и научной литературе. Однако оно не получило легальной прописки в действующем законодательстве, а также в правоприменительной практике» [1, с. 123]. В доктрине принято выделять следующие критерии отнесения договоров к предпринимательским: принадлежность участников отношений к субъектам предпринимательской деятельности; предпринимательские цели использования; опосредование горизонтальных имущественных отношений товарно-денежного характера.

Наличие или отсутствие предпринимательского характера внешнеэкономической сделки следует устанавливать по общим правилам квалификации юридических понятий, т.е. исходя из определенных отечественным законом признаков предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). К ним относятся субъектный состав сделки (совершается ли сделка участниками, имеющими особый статус, в порядке ведения «профессиональной» и систематичной деятельности) и цель сделки (направлена ли на извлечение прибыли).

В нормах российского законодательства факторы, обуславливающие «внешнеэкономическую», международную направленность сделки, чётко не выделены, они имеют узкоспециализированный характер и фиксируются в публично-правовых актах. Как следствие, в отечественной доктрине «практически все учёные отмечают нестабильность этого понятия» [6, с. 190].

Вопрос идентификации договора в качестве международного (трансграничного) решается на уровне международно-правовых актов и анализируется в науке международного частного права. Сложившиеся к настоящему времени подходы считаем возможным разграничить на следующие группы:

1. Признание сделки международной исключительно в силу трансграничных характеристик субъекта (эту точку зрения условно можно обозначить как субъектный подход). В качестве возможных их проявлений признаются нахождение коммерческих предприятий сторон в различных государствах (И.С. Зыкин, Г.К. Дмитриева, В.А. Канашевский и другие); различная государственная принадлежность сторон (В.А. Мусин, И.В. Елисеев); различная резидентность участников, либо при ее совпадении – участие в сделке коммерческого предприятия, расположенного в иностранном государстве (В.А. Бублик).

Этот подход закреплен в некоторых международно-правовых актах. В соответствии с п. 1 ст. 1 Венской Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров международными признаются те договоры купли-продажи, стороны которых имеют свои коммерческие предприятия на территории разных государств. На основании ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттавская Конвенция) 1988 г. сфера её применения охватывает случаи, когда коммерческие предприятия арендодателя и арендатора находятся в разных государствах. Понятие «коммерческое предприятие» в тексте этих международных конвенций обозначает не субъект права или объект права (как это принято в российском законодательстве – ст. 113-115 ГК РФ, ст. 132, гл. § 8 гл. 30, §5 гл. 34 ГК РФ), а основное место ведения предпринимательской деятельности.

2) Квалификация сделки как международной на основе совокупности признаков наличия иностранного субъекта и осуществления экспортно-импортных операций, пересечения товаром, работой, услугой границы (Л.А. Лунц, Т.Н. Нешатаева, А.П. Белов). Этот подход можно назвать кумулятивным. На необходимость наличия совокупности условий для признания договора международным указывают нормы Гаагской конвенции 1964 г. об единообразном законе о международной купле-продаже товаров и Гаагской конвенции 1964 г. об единообразном законе о заключении договоров о международной купле-продаже товаров. Наряду с основным признаком (нахождение главных коммерческих предприятий контрагентов на территории различных государств) требуется наличие хотя бы одного из дополнительных признаков: на территории различных государств должны располагаться пункты отправления и назначения проданного товара, либо совершения оферты и акцепта, или заключения и исполнения договора.

3) Внешнеэкономическая направленность сделки определяется исключительно признаком пересечения предметом сделки границы государства (Д.В. Саушкин, С.Г. Ким).

4) Международный характер сделке, как правило, придает участие в ней субъектов права, принадлежащих к различным государствам и правовым системам, однако, не исключается возможность наличия связи сделки с правопорядками разных государств посредством иных иностранных элементов. Этот подход получает поддержку в зарубежной доктрине [15, с. 9] и в некоторых актах унификации. В ст. 1 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. определяется, что предусмотренные ею правила применяются к договорным обязательствам в любой ситуации, связанной с выбором между правом разных государств. Широкий подход к пониманию международного характера договора предусматривается в нормах Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. Основанием для действия правил конвенции считается заключение договора между сторонами, имеющими коммерческие предприятия в разных государствах, а также все иные случаи коллизии законов разных государств, за исключением ситуации её искусственного создания сторонами в силу выбора применимого иностранного права или иностранной юрисдикции. Согласно ст. 1 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. контракт идентифицируется в качестве международного, если его стороны имеют обычное место жительства или коммерческие предприятия в различных государствах, либо контракт имеет объективную связь более чем с одним государством. Этот подход позволяет признавать международный характер сделки при наличии любой объективной, достаточно выраженной связи с различными государствами.

В рамках субъектного подхода, как следует из приведенных ранее норм международных актов и доктринальных исследований, проявлением «иностранных характеристик» внешнеэкономической сделки считается только участие в ней иностранного субъекта. Связь обусловленного совершением сделки отношения с иностранным правопорядком в иных формах (посредством объекта или юридических фактов заключения и исполнения сделки на территории иностранного государства) не признается в качестве самодостаточного критерия для отнесения её к внешнеэкономическим. Однако, традиционным в законодательстве и доктрине является понимание иностранного элемента отношения как участия в нём иностранного лица, либо нахождения объекта на территории иностранного государства, либо наличия иностранного юридического факта – случаи, когда возникновение, изменение или прекращение отношений имеют место за границей [11, с. 15-16]. Исходя из ст. 1186 ГК РФ, имеющей характер общей нормы, наличие любого из указанных в ней иностранных элементов считается основанием для постановки коллизионного вопроса и принятия решения о пределах применения норм права соответствующих государств. В этой связи закономерен вопрос о том, допустимо ли ограничение форм проявления международного характера сделок только случаями, когда в отношении участвует иностранное лицо.

Сторонники данного подхода ссылаются на то, что именно использование субъектного критерия предусмотрено в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи 1980 г., Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г., являющихся составной частью правовой системы России, а также в ряде норм внутреннего законодательства. В их числе – ст. 1209, 1211 ГК РФ, нормы Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», в которых закреплено, что споры рассматриваются арбитражем, когда они вытекают из гражданско-правовых отношений и коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей. Кроме того, в публично-правовых нормативных актах при определении общественных отношений, составляющих предмет регулирования, как правило, используются категории резидентности участников (для целей валютного контроля), различной государственной принадлежности (при использовании налоговых льгот) и т.д. [4, с. 49].

На наш взгляд, закрепление критерия нахождения коммерческих предприятий сторон в различных государствах в указанных актах имеет целью не обосновать отнесение сделки к международной или немеждународной, а определить условия для действия содержащихся в них норм. Это отнюдь не значит, что не подпадающие под регулирование этими актами сделки лишены качеств трансграничности.

Не подлежит оспариванию другой постулат, поддерживаемый в рамках субъектного подхода: адресованность заложенных в правовых нормах правил поведения лицам предопределяет необходимость разграничения компетенции законов различных государств по упорядочиванию общественных отношений прежде всего по субъектному признаку. Действительно, любые национальные правовые нормы адресованы определенным лицам, которые являются «подчиненными по личному закону своему государству», обязаны соблюдать устанавливаемые им обязанности, запреты, действующие экстерриториально. В то же время осуществление постоянной деятельности на территории иностранного государства требует «подчинения по территориальному началу» [12, с. 10], в силу которого его нормы распространяются на «своих» и на иностранных лиц. Очевидным является и то, что предписания национального права могут быть адресованы субъекту не только в связи с его подчиненностью государству в силу национальности (в широком смысле как для физических, так и юридических лиц) или систематического осуществления деловых операций – ведения предпринимательской деятельности в государстве и размещения в нём коммерческого предприятия, но и в иных случаях. Фактическое расположение на территории государства объекта отношения (недвижимой вещи, движимых вещей, ограниченных в обороте) затрагивает зачастую его суверенитет, безопасность. Поэтому определение возможности и пределов оборотоспособности некоторых объектов прав, включая допуск к обладанию ими и совершения по поводу них даже разовых, несистематических сделок иностранцами, входит в сферу интересов соответствующего государства, действия его права.

Заключение сделки, исполнение обязательства может также требовать применения некоторых норм иностранного права (не только частного, но и публичного), например, правил о государственной регистрации сделок, лицензировании, валютного, экспортного, импортного законодательства и других. Приведем пример: в целях погашения существующей перед российской организацией задолженности иностранная компания заключает договор с компанией, постоянным местом нахождения которой является также это иностранное государство, о поставке последней в адрес российского контрагента оборудования и оказания услуг по вводу его в эксплуатацию (договор в пользу третьего лица). Российское юридическое лицо стороной в этой сделке не будет, оба участника договора осуществляют свою деятельность на территории одного и того же иностранного государства. Однако, ввоз товара и оказание услуг производится на таможенной территории Российской Федерации, т.е. исполнение части обязательств производится в иностранном для сторон договора государстве. Такую сделку сложно признать связанной только с одним правопорядком: на регулирование отдельных аспектов данного отношения в части исполнения договора будут претендовать нормы российского права.

Пересечение товаром, работой, услугой границы также не может приводить к безусловной идентификации сделки как внешнеэкономической. Так, несмотря на нахождение коммерческого предприятия стороны-исполнителя в иностранном государстве осуществление исполнения по внешнеэкономическому договору об оказании услуг возможно на территории государства, в котором имеет местонахождения заказчик, либо потребление услуги осуществляется заказчиком на территории страны, в которой находится исполнитель. В этом случае пересечения услугой государственной границы не происходит. Этот аспект получил отражение в ст. 1 Генерального соглашения о торговле услугами. В соответствии с данной нормой к международным относятся услуги, оказываемые не только с территории одной стороны на территорию другой, но и потребителю услуги на территории страны-поставщика услуг, на территории страны потребителя посредством физических лиц или коммерческого присутствия поставщика в иностранном государстве. На признание внешнеторговыми договоров по оказанию услуг без пересечения ими границы указывает ст. 33 ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности».

Учитывая тенденции роста сектора услуг и их диверсификацию, пересечение объектом прав границы, как международная характеристика сделки, утрачивает то значение, которое этот критерий имел на предыдущих стадиях развития международного сотрудничества, когда в его структуре доминировала торговля товарами.

Представляется, при решении вопроса о международных свойствах сделки необходимо исходить из предпосылки, что «иностранные характеристики … указывают на внешние связи с другими общественными отношениями» [14, с. 32]. Наличие или отсутствие этих связей может быть выявлено лишь при учёте особенностей сделки, как правовой категории. В отечественной цивилистике сделка (договор) понимается в нескольких аспектах: как юридический факт, как правоотношение, как документ [2, с. 13]. В любом случае только первых две формы существования сделки в обороте имеют значение для определения ее международного характера. Как применительно к сделке-факту, так и применительно к сделке-отношению, для их анализа используется конструкция состава. В составе сделки, как социального явления, (факта), выделяют следующие элементы: субъект (действующее лицо), объект (ценность, на которую направлено действие), объективную (поведенческий акт) и субъективную (психическое отношение к поведенческому акту) стороны [8, с. 127]. Состав сделки-правоотношения образуют субъекты, объект и содержание (права и обязанности) [9, с. 76-156].

Основываясь на учении о составе сделки как факта и правоотношения, можно заключить, что имеющими международный характер надлежит признавать те из них, элементы которых (субъекты, объект или поведенческий акт) либо последствия (в том числе осуществление заложенной в сделке модели поведения субъектов – реализация прав, исполнение обязанностей по сделке), имеют объективные и тесные связи, достаточные для постановки вопроса о необходимости применения двух и более правопорядков различных государств для регулирования отношения. Субъективная сторона в силу особенностей этого элемента состава сделки не может приниматься во внимание как показатель связи отношения с тем или иным правопорядком.

На наш взгляд, заслуживает поддержки мнение Г.К. Дмитриевой, что термин «внешнеэкономическая сделка» характеризует её направленность по отношению к обороту Российской Федерации [13, с. 357]. Для внешнеэкономической сделки типичной должна быть связанность с правопорядком Российской Федерации. Иными словами, внешнеэкономической является такая сделка, на регулирование которой объективно претендует несколько правопорядков, одним из которых является российская правовая система.

В силу изложенного, по нашему мнению, более обоснованным является широкий подход к определению международного характера договора, когда «иностранные характеристики» внешнеэкономической сделки трактуются как объективная и достаточная связь отношения с правопорядком не только Российской Федерации, но и других государств посредством элементов её состава. Использование оценочной категории «достаточности» связи вызывается необходимостью индивидуального подхода к оценке каждой сделки, что сообразуется с задачами, стоящими перед современной юриспруденцией. Среди них – селективность выбора, использование различного рода презумпций и факторов, преодоление напряженности между стремлением к правовой определенности и потребностью в гибком регулировании, коллизионная и материальная справедливость, разрешение конфликта между целями достичь единообразия на международном уровне и желанием защитить национальные интересы1. При этом нахождение коммерческих предприятий сторон внешнеэкономической сделки в различных государствах, как правило, свидетельствует о достаточной связанности отношения с их правопорядками.

В судебной практике возникали ситуации, когда правоприменительные органы констатировали незначительность связи отношения с иностранным правопорядком. В качестве репрезентативного примера можно указать на дело, рассмотренное в порядке кассационного производства Федеральным арбитражным судом Московского округа по кассационной жалобе ОАО «Нефтяная компания «ЮКОС» (должник), в связи с оспариванием им сделки по уступке права требования. Суд пришел к выводу, что к отношению, основанному на сделке по уступке прав требований к должнику, заключенной между иностранными компаниями (кредиторы) и ОАО «НК «Роснефть» (новый кредитор), применимы нормы российского права. Должник в обоснование кассационной жалобы ссылался на то, что согласно ст. 1216 ГК РФ допустимость уступки требования определяется на основании права, подлежащего применению к требованию, составляющему предмет уступки. Отношения сторон по обязательству, из которого возникли требования иностранных кредиторов к должнику, были подчинены английскому праву. Однако, эти доводы суд не принял во внимание в связи с тем, что сделка по уступке и обусловленное ею отношение связаны в целом с территорией Российской Федерации. Показателями тесной связи отношения с российском правопорядком суд посчитал следующие обстоятельства: новым кредитором по обязательству является юридическое лицо, находящееся на территории России; реализация права нового кредитора в полной мере должна осуществляться в государстве, где находится и ведет деятельность должник; процедуры банкротства должника проводятся также в России (см.: Постановление ФАС Московского округа от 26 сентября 2006 г. № КГ-А40/7072-06-А по делу № А40-11836/06-88-35Б). В данном случае, хотя участниками сделок уступки требований помимо российского юридического лица были иностранные организации, это проявление трансграничности сделки не рассматривалось в качестве достаточного для особой её регламентации.

Широкий подход к пониманию международного характера внешнеэкономической сделки, ориентирован на её гражданско-правовую природу, что, однако, не исключает качества универсальности и возможности конкретизации трансграничных характеристик, если этого требуют цели правового регулирования. Например, для целей таможенного регулирования связь отношения с правопорядком Российской Федерации и иностранного государства будет состоять в том, что исполнение сделки (договора) состоит в перемещении товаров через таможенную границу (п. 1 ст. 16 Таможенного кодекса РФ). Соответствующим образом сужается понятие внешнеэкономической сделки. На это указывает В.В. Бублик, когда отмечает, что «для каждого из органов, осуществляющих контроль за внешнеэкономической деятельностью, важен «свой» признак, который они признают обязательным в конкретном внешнеэкономическом контракте» [3, с. 141].

Таким образом, общим для частноправового и публично-правового регулирования понятием международных характеристик внешнеэкономической сделки (договора) может стать признак объективной и достаточной связи отношения с правопорядком не только Российской Федерации, но и других государств посредством элементов её состава. Конкретизация формы этой связи обуславливается целями регулирования: для публично-правового аспекта формы проявления установлены в соответствующих актах законодательства (валютного, таможенного, налогового); для частноправового – ориентиры даны в ст. 1186 ГК РФ. В связи с этим признаваемый международной сделкой для целей регулирования гражданско-правового отношения, этот же состав может не квалифицироваться в качестве внешнеэкономической сделки таможенным или валютным законодательством.

Обобщая изложенное, можно определить, что в понятии внешнеэкономической сделки необходимо отражение следующих особенностей:

1) Наделение внешнеэкономической сделки всеми атрибутивными признаками гражданско-правовой сделки;

2) Имеющий квалифицирующее значение признак международного характера сделки, сущность которого состоит в наличии объективных и достаточно тесных связей элементов состава с несколькими правовыми системами;

3) Внешнеэкономическая направленность сделки – обязательное наличие связи с правопорядком Российской Федерации, в силу которой нормы российского права (публичного и частного) могут претендовать на регулирование отношения;

4) Предпринимательский характер сделки, проявляющийся в обладании сторонами сделки соответствующим статусом и в цели её совершения.

В связи с этим можно предложить следующее определение внешнеэкономической сделки. Внешнеэкономическая сделка – это правомерное, совершаемое в порядке осуществления предпринимательской деятельности действие, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения, объективно и достаточно тесно связанного с правопорядком Российской Федерации и с хотя бы одной иностранной правовой системой.

Литература

1. Белых В.С. Предпринимательский договор: понятие, виды и сфера применения // Цивилистические исследования. Вып. 1 / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. – М.: Статут, 2004.

2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. – М.: Статут, 2005.

3. Бублик В.А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: дис. … д-ра юрид. наук – Екатеринбург, 2000.

4. Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения. – Екатеринбург: УрГЮА, 1999.

5. Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. – М.: Норма, 2002.

6. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. – М.: Эксмо, 2005.

7. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. – М.: Международные отношения, 1994.

8. Егоров Ю.П. Правовой режим сделок как средств индивидуального гражданско-право-вого регулирования: дис. … д-ра юрид. наук – Екатеринбург, 2004.

9. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву / Избранные труды. Т. 1. –СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.

10. Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки. Правовое регулирование. – М.: Международные отношения, 2005.

11. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. – М., 1973.

12. Крылов С.Б. Международное частное право. – Л.: Прибой, 1930.

13. Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. – М.: Проспект, 2004.

14. Рубанов А.А. Имущественные отношения в международном частном праве // Правоведение. – 1982, № 6.

15. North P.M., Fawcett J.J. Cheshire and North's Private International Law. London, Edinburgh, Dublin, 1999.


А. И. Бычкова

К ВОПРОСУ О МЕТОДАХ ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА



Аннотация: статья посвящена исследованию актуального с теоретической и практической точки зрения вопроса о сочетании методов частноправового и публично-правового регулирования отношений, связанных с осуществлением инвестиционной деятельности. Автор отмечает отсутствие самостоятельного метода инвестиционного права, а также значительную роль государства в обеспечении наиболее эффективного сочетания частных и публичных начал при регулировании инвестиционных отношений.

Annotation: The article suggests the investigation of the actual question from the theoretical and practical point of view – the question of the combined methods of private and public law reegulating of the relations associated with the implementation of the investment activities. The author notes the absence of independent method of investment law, as well as a large role of the state in ensuring the most effective combination of private and public basis in the regulation of investment relations.

Ключевые слова: метод правового регулирования, императивный метод, диспозитивный метод, инвестиционное право.

Key words: method of legal regulation, mandatory method, dispositive method, investment law.


Исследование механизма правового регулирования инвестиционных отношений немыслимо без анализа юридических средств и способов, к которым государство прибегает при создании норм инвестиционного права. Для обозначения указанных правовых явлений в юридической литературе, как правило, используется категория «метод».

Под методом правового регулирования понимают совокупность приемов, способов и средств воздействия права на общественные отношения; набор юридического инструментария, посредством которого государство оказывает необходимое воздействие на волевое поведение участников общественных отношений [16, с. 234, 235]. Для того, чтобы такое воздействие было эффективным, т.е. достигало результата, на который оно рассчитано, должны быть использованы средства, соответствующие природе регулируемых отношений.

Методы тесным образом связаны с принципами правового регулирования. Если принципы предопределяют содержание норм права и тем самым позволяют ответить на вопрос, какими субъективными правами и обязанностями будут обладать участники правоотношений, то метод обеспечивает их закрепление в праве посредством разных способов, которые в лучшей степени способны урегулировать те или иные отношения [12, с. 11]. По этому поводу С.А. Зинченко замечает: «Принципы права есть теоретическое выражение отрасли права (статика и динамика) в её сущностном виде. Сравнение принципов с методом правового регулирования показывает, как они вытекают один из другого и органически дополняют друг друга, хотя и по-разному отражают правовые связи» [11, с. 72].

Если обратиться к правовому регулированию «инвестиционных правоотношений», то можно обнаружить, что по причине различной природы правоотношений, условно объединенных термином «инвестиционные», собственные средства и способы правового воздействия у инвестиционного права отсутствуют. Указанное обстоятельство позволяет целому ряду исследователей прийти к выводу об отсутствии у инвестиционного права самостоятельного метода правового регулирования и о комплексной природе данной отрасли (подотрасли) российского права [12, с. 12; 14, с. 56; 17, с. 5, 6]. В это связи В.Н. Лисица даже предлагает при исследовании российского и международного инвестиционного права оперировать категорией «принцип права», а не «метод регулирования», поскольку «именно принципы лежат в основе регулирования разного рада правоотношений с участием инвестора и тем самым сближают нормы разных отраслей права и формируют комплекс взаимосвязанных между собой правил, которые мы именуем инвестиционным правом» [12, с. 12].

В юридической науке были предложены различные принципы международного и национального инвестиционного права. Так, В.В. Гущин и А.А. Овчинников выделяют шесть основных принципов инвестиционного права: принцип законности; принцип свободы инвестиционной деятельности; принцип защиты инвесторов от деятельности органов власти по принудительному изъятию имущества; принцип свободного использования инвестиций, форм или прав требования на имущество, вложенное в порядке инвестирования; принцип государственных гарантий на обеспечение финансового возврата, компенсации в отношении средств инвесторов, вложенных в порядке инвестиционных соглашений; принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности [10, с. 94-97].

С.П. Мороз добавляет также принцип равенства субъектов инвестиционного права; принцип свободы договора; принцип свободы выбора инвестором объекта инвестиций; принцип самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности; принцип защиты прав и законных интересов инвесторов; принцип взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов) [14, с. 55].

К принципам международного инвестиционного права В.Н. Лисица относит: принцип допуска иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности; принцип баланса (сочетания) интересов государства и иностранных инвесторов; принцип предоставления национального режима и (или) режима наибольшего благоприятствования; принцип свободы осуществления инвестиционной деятельности; принцип признания права государства на экспроприацию иностранных инвестиций; принцип выплаты компенсаций при экспроприации иностранных инвестиций; принцип разрешения споров в национальных судах принимающего государства или международном арбитражном суде по соглашению сторон. Данные принципы предлагается рассматривать как специальные, предназначенные для регулирования любых международных инвестиционных отношений [12, с. 23-24].

Действительно, указанная совокупность принципов представляет собой единую внутреннюю основу всей системы международного инвестиционного права, нормативна по своему характеру и закреплена как национальным законодательством в сфере иностранных инвестиций, так и международными договорами и соглашениями, в качестве критерия международной законности.

Что касается принципов национального инвестиционного права, то опять же в отношении них, как и в отношении методов, отмечается комплексность, выраженная в сочетании принципов профилирующих отраслей российского права, распространяющихся на определенные виды инвестиционных отношений (гражданские, административные, налоговые и т.п.).

Таким образом, отказываться от использования категории «метода регулирования» относительно инвестиционных отношений не совсем оправданно.

Вероятно, следует говорить не об одном методе, а о совокупности методов, которые комплексные отрасли права заимствуют у основных отраслей, однако именно это своеобразное сочетание различных приёмов и средств воздействия и обусловливает специфический характер метода любой комплексной отрасли права.

Такой подход подвергается критике со стороны В.Ф. Яковлева в силу того, что если нормативное не обладает специфическим способом воздействия на отношения, а напротив, характеризуется использованием двух и нескольких форм регулирования, свойственных другим отраслям, то это обстоятельство дает основания для двух выводов: во-первых, данное объединение не обладает единством и своеобразием юридического содержания, и, во-вторых, оно не является отраслевым [19, с. 305]. В качестве контраргумента С.П. Мороз приводит следующее: «комплексная отрасль не содержит своего метода правового регулирования потому, что, будучи образованием второго уровня, она может использовать весь арсенал приёмов и средств воздействия, имеющийся в наличии, объединяя их в различные модификации, что в свою очередь определяет существенные и характерные особенности методов различных комплексных отраслей права» [15, с. 420-421]. Поэтому следует согласиться с мнением В.Н. Протасова о том, что каждая комплексная отрасль обладает не просто своеобразным, а юридически уникальным методом, что объясняется качественно преобразующим характером структуры, которая способна из одних и тех же элементов создавать в зависимости от цели самые различные системы (в данном случае – системы юридических приемов) [18, с. 41].

Постараемся раскрыть метод, используемый инвестиционным правом, посредством анализа ряда его признаков, предложенных Е.А. Сухановым, а именно: с учетом характера правового положения участников регулируемых отношений; особенностей возникновения правовых связей между ними; специфики разрешения возникающих конфликтов; особенностей мер принудительного воздействия на правонарушителей [9, с. 25].

В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений», отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

Таким образом, инвестиционные отношения по общему правилу возникают по согласованной, общей воле их участников и никак иначе, что характеризует этих участников как самостоятельных и независимых. Именно договор (соглашение) является наиболее распространенным основанием возникновения прав и обязанностей участников инвестиционной деятельности, хотя, отнюдь не единственным.

Даже государство, оставаясь властвующим субъектом публичного права, в интересах привлечения иностранных инвестиций в экономику страны переводит своей властью отдельные публично-правовые отношения в правовое поле частного права, становясь партнером частного инвестора при заключении с ним инвестиционного соглашения по общему правилу, установленному ст. 124 ГК РФ. Включая соответствующие публично-правовые требования и правомочия непосредственно в структуру конкретного инвестиционного соглашения, государство тем самым превращает их специально, только в рамках данного соглашения, в частноправовые субъективные права и обязанности [7, с. 5-7].

Экономическая независимость и самостоятельность участников регулируемых гражданским правом отношений закрепляются путем признания их юридического равенства, составляющего основную характеристику метода гражданского права. Речь идет именно о юридическом, а не об экономическом (фактическом) равенстве, которое практически всегда отсутствует.

Особенностью инвестиционных отношений является также то, что они возникают между участниками, хотя и обладающими одинаковыми юридическими возможностями, но в то же время экономически неравными, когда один из участников отношений по своим фактическим возможностям значительно сильнее своего контрагента, т.е. присутствует фактическое неравенство, инвестиционные риски. Право присущими ему методами должно пытаться «уравнять» субъектов отношений и их возможности, что и определяет режимные требования к процессу инвестирования.

Поскольку риск потерь в разных видах инвестиционных отношений различен, отличаются и требования, предъявляемые законодателем к инвестированию в деятельность банка или, например, застройщика многоквартирного дома. Значит, в зависимости от степени воздействия норм права на процесс привлечения инвестиций, т.е. жесткости или мягкости предъявляемых требований, А.В. Майфат выделяет три разновидности юридической конструкции инвестирования: информационную, регистрационную и разрешительную [13, с. 7].

В первом случае законодатель требует, чтобы организатор инвестирования раскрыл перед потенциальными инвесторами информацию о себе и своей деятельности в объеме, определяемом в нормативных актах. Информационная модель инвестирования используется законодателем при привлечении инвестиций в строительство многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости. Кроме того, в случае долевого инвестирования строительства осуществляется государственная регистрация договоров долевого участия.

Регистрационная конструкция инвестирования предполагает, что любое лицо вправе привлекать инвестиции при условии соблюдения требований государственной регистрации и раскрытия информации. Для данной модели возникновения инвестиционных отношений характерны следующие признаки: для привлечения инвестиций не требуется разрешения государственных органов; предложение со стороны организатора инвестирования, направленное на возникновение отношений, подлежит государственной регистрации; субъект, привлекающий инвестиции, должен раскрыть в отношении себя информацию по форме и в порядке, установленных законом; государство, как правило, не осуществляет контроль за использованием полученных инвестиций, однако предъявляется ряд дополнительных требований к субъектам, осуществляющим привлечение средств (например, требование относительно размера уставного капитала, собственных средств и т.д.); контроль со стороны государства за действиями эмитента осуществляется и после окончания процесса привлечения инвестиций, на так называемой стадии государственной регистрации отчета о размещении ценных бумаг.

Указанная модель используется российским законодателем в случае привлечения инвестиций посредством эмиссии эмиссионных ценных бумаг: акций и облигаций.

Разрешительная конструкция инвестирования означает, прежде всего, необходимость получения разрешения государственного органа на получение инвестиций – лицензии: на осуществление банковской деятельности, управляющей компании инвестиционного фонда. Так, в соответствии со ст. 835 ГК РФ установлено, что правом привлечения денежных средств юридических и физических лиц на основании договора банковского вклада обладают только банки, которым такое право предоставлено в соответствии с разрешением (лицензией), выданным в порядке, установленном в соответствии с законом.

В итоге предоставление сторонам инвестиционного отношения права самим определять свои взаимоотношения и их содержание ограничивается целым рядом публично-правовых норм, оправданных особой социальной значимостью инвестиционной деятельности.

Статьёй 11 Федерального закона от 25 февраля № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» [3] определены формы и методы государственного регулирования инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений.

При этом указанные формы и методы можно разделить на две группы: формы и методы, которые используются федеральными органами государственной власти, и формы и методы, используемые органами государственной власти субъектов РФ.

Анализируя положения данной статьи можно заключить, что возможно опосредованное, а также прямое участие органов государственной власти в регулировании инвестиционной деятельности путем использования определенного набора юридических приёмов и средств.

Так, опосредованной формой участия является создание благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности путем:
  • совершенствования системы налогов, механизма начисления амортизации и использования амортизационных отчислений;
  • установления субъектам инвестиционной деятельности специальных налоговых режимов, не носящих индивидуального характера;
  • защиты интересов инвесторов;
  • предоставления субъектам инвестиционной деятельности льготных условий пользования землей и другими природными ресурсами, не противоречащих законодательству РФ;
  • расширения использования средств населения и иных внебюджетных источников финансирования жилищного строительства и строительства объектов социально-культурного назначения;
  • создания и развития сети информационно-аналитических центров, осуществляющих регулярное проведение рейтингов и публикацию рейтинговых оценок субъектов инвестиционной деятельности;
  • принятия антимонопольных мер;
  • расширения возможностей использования залогов при осуществлении кредитования;
  • развития финансового лизинга в Российской Федерации;
  • проведения переоценки основных фондов в соответствии с темпами инфляции;
  • создания возможностей формирования субъектами инвестиционной деятельности собственных инвестиционных фондов.

Прямое участие федеральных органов государственной власти в регулировании инвестиционной деятельности осуществляется с использованием следующих приемов:
  • разработки, утверждения и финансирования инвестиционных проектов, осуществляемых Российской Федерацией совместно с иностранными государствами, а также инвестиционных проектов, финансируемых за счет средств федерального бюджета;
  • формирования перечня строек и объектов технического перевооружения для федеральных государственных нужд и финансирования их за счет средств федерального бюджета. Порядок формирования указанного перечня определяется Правительством РФ;
  • размещения средств федерального бюджета для финансирования инвестиционных проектов в порядке, предусмотренном законодательством РФ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Размещение указанных средств осуществляется на возвратной и срочной основах с уплатой процентов за пользование ими в размерах, определяемых федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год, либо на условиях закрепления в государственной собственности соответствующей части акций создаваемого акционерного общества, которые реализуются через определенный срок на рынке ценных бумаг с направлением выручки от реализации в доходы соответствующих бюджетов;
  • проведения экспертизы инвестиционных проектов в соответствии с законодательством РФ;
  • защиты российских организаций от поставок морально устаревших и материалоемких, энергоемких и ненаукоемких технологий, оборудования, конструкций и материалов;
  • разработки и утверждения стандартов (норм и правил) и осуществления контроля за их соблюдением;
  • выпуска облигационных займов, гарантированных целевых займов;
  • вовлечения в инвестиционный процесс временно приостановленных и законсервированных строек и объектов, находящихся в государственной собственности;
  • предоставления концессий российским и иностранным инвесторам по итогам торгов (аукционов и конкурсов) в соответствии с законодательством РФ.

Согласно п. 2.1 ст. 11 указанного Федерального закона органы государственной власти субъектов РФ и для регулирования инвестиционной деятельности могут использовать следующие формы и методы:
  • разработка, утверждение и осуществление межмуниципальных инвестиционных проектов и инвестиционных проектов на объекты государственной собственности субъектов РФ, финансируемых за счет средств бюджетов субъектов РФ;
  • проведение экспертизы инвестиционных проектов в соответствии с законодательством;
  • предоставление на конкурсной основе государственных гарантий по инвестиционным проектам за счет средств бюджетов субъектов РФ. Порядок предоставления государственных гарантий за счет средств бюджетов субъектов РФ определяется законами соответствующих субъектов РФ;
  • размещение средств бюджетов субъектов РФ для финансирования инвестиционных проектов в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд;
  • выпуск облигационных займов субъектов РФ, гарантированных целевых займов;
  • вовлечение в инвестиционный процесс временно приостановленных и законсервированных строек и объектов, находящихся в собственности субъектов РФ.

Государственное регулирование инвестиций основано на необходимости сбалансировать частные и публичные интересы в процессе осуществления инвестиционной деятельности. Задача государства при этом состоит в том, чтобы правильно определить общественный и государственный интерес, найти их оптимальное согласование и определить адекватные правовые условия и гарантии реализации [8, с. 36].

Так, предоставление государственной поддержки для реализации инвестиционных проектов регламентируется постановлением Правительства РФ от 1 марта 2008 г. № 134 «Об утверждении Правил формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации» [4].

Одним из новых направлений государственной поддержки инвестиционной деятельности в Российской Федерации стало создание специального банка развития. В соответствии с Федеральным законом «О банке развития» [1] Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк) является государственной корпорацией, которая действует в целях обеспечения повышения конкурентоспособности экономики Российской Федерации, ее диверсификации, стимулирования инвестиционной деятельности путем осуществления инвестиционной, внешнеэкономической, страховой, консультационной и иной предусмотренной законом деятельности по реализации проектов в Российской Федерации и за рубежом, в том числе с участием иностранного капитала, направленных на развитие инфраструктуры, инноваций, особых экономических зон, защиту окружающей среды, на поддержку экспорта российских товаров, работ и услуг, а также на поддержку малого и среднего предпринимательства.

Государство определяет основные направления инвестиционной политики в той или иной сфере. Так, распоряжением Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. № 1764-р были утверждены Основные направления государственной инвестиционной политики Российской Федерации в сфере науки и технологий [6].

Особенности регулирования при инвестировании объектов федеральной собственности также находят свое нормативное воплощение. Так, Правительством РФ принято постановление от 10 августа 2007 г. № 505 «О порядке принятия федеральным органом исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества» [5].

Особый контроль государство осуществляет за инвестиционными процессами в особых экономических зонах [2].

Возвращаясь к характеристике признаков метода правового регулирования инвестиционных отношений, необходимо также отметить, что независимость и равенство участников предполагают, что споры между ними могут разрешать лишь независимые от них органы, не связанные с кем-либо из них организационно-властными, имущественными, личными или иными отношениями. Отсюда судебный порядок защиты прав субъектов инвестиционной деятельности.

Поскольку инвестиционные отношения – это отношения имущественные (или связанные с ними неимущественные отношения), правовая ответственность, как и большинство других мер защиты, тоже носит имущественный характер. Она состоит в возмещении убытков потерпевшей стороне либо также во взыскании в ее пользу иных сумм или имущества, как правило, не превышающих размер убытков. Иначе говоря, она имеет компенсационный характер, соответствующий принципу эквивалентности, действующему в сфере стоимостных (товарно-денежных) отношений.

Итак, отношения в сфере инвестирования отличаются многообразием. Методы правового регулирования рассмотренных отношений также различны. Так, диспозитивный метод присущ регулированию отношений, возникающих между равноправными субъектами инвестиционной деятельности (гражданско-правовые сделки). Императивный метод прослеживается в процессе регулирования отношений, возникающих между публичным субъектом и прочими участниками инвестиционной деятельности.

Таким образом, можно заключить, что собственного метода правового регулирования инвестиционное право не имеет, заимствуя его у основных отраслей права (прежде всего, гражданского, а также конституционного, административного), что приводит к своеобразному сочетанию различных приемов и способов воздействия, и позволяет даже говорить о юридически уникальном методе, т.е. уникально сформированной (на основе сочетания частноправового и публично-правового регулирования) системе юридических приемов, выработанных другими отраслями права.

Литература

1. О банке развития: федеральный закон от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ: ред. от 25 декабря 2009 г. // СЗ. 2007. № 22. Ст. 2562.

2. Об особых экономических зонах в Российской Федерации: федеральный закон от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ: ред. от 25 декабря 2009 г. // СЗ. 2005. № 30 (часть 2). Ст. 3127.

3. Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений: федеральный закон от 25 февраля 1999 года. № 39-ФЗ: ред. от 24 июля 2007 г. // СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096.

4. Об утверждении Правил формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации: постановление Правительства РФ от 1 марта 2008 г. № 134 // СЗ. 2008. № 10 (2 т.). Ст. 932.

5. О порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества: постановление Правительства РФ от 10 августа 2007 г. № 505 // СЗ. 2007. № 34. Ст. 4239.