А. Г. Кучерена адвокатура второе издание, переработанное и дополненное Допущено Учебно-методическим объединением по юридическому образованию вузов Российской Федерации в качестве учебник

Вид материала

Учебник

Содержание Познышев СВ. Живина Т.П., Травин СВ. Бойцов АД., Капинус Н.И. Цицерон Марк Туллий.

Подобный материал:

• С. В. Дьякова стоматология детского возраста издание пятое, переработанное и дополненное, 7200.9kb.
• Б. Л. Еремина Второе издание, переработанное и дополненное Рекомендовано Министерством, 7882.78kb.
• Е. Ф. Жукова Второе издание, переработанное и дополненное Редактирование Министерством, 8799.45kb.
• Н. Е. Булыгин дендрология 2-е издание. Переработанное и дополненное допущено Государственным, 5091.23kb.
• А. П. Садохин концепции современного естествознания второе издание, переработанное, 7700.14kb.
• Учебник 3-е издание, переработанное и дополненное, 10138.23kb.
• Э. М. Коротков Исследование систем управления учебник, 2656.71kb.
• Л. М. Клячкин М. Н. Виноградова физиотерапия издание второе, переработанное и дополненное, 2850.23kb.
• Учебник издание пятое, переработанное и дополненное проспект москва 2001 Том 3 удк, 11433.24kb.
• Учебник издание пятое, переработанное и дополненное проспект москва 2001 Том 3 удк, 11230.01kb.

§ 3. Участие адвоката в суде первой инстанции

Оказание адвокатом квалифицированной юридической помощи своему доверителю особенно важно на стадии судебного производства, в частности, в суде первой инстанции. С одной стороны, производство в суде первой инстанции подводит итог работы адвоката на стадии пред­варительного расследования, с другой — готовит базу для возможного будущего рассмотрения дела судом второй и надзорной инстанций. Су­дебное производство является сердцевиной уголовного процесса, имен­но в нем наиболее ярко проявляется цель и смысл участия адвоката в со­стязательном процессе, где обвинению, вооруженному юридическими знаниями и опытом, должна противостоять такая же защита¹.

Адвокат вправе участвовать в судебном разбирательстве уголовно­го дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рас­смотрении вопросов, связанных с исполнением приговора.

Важность участия адвоката подтверждается тем, что при неявке за­щитника и невозможности его замены судебное разбирательство от­кладывается. В этом случае производится замена защитника: подозре­ваемому, обвиняемому предлагается пригласить другого защитника, а в случае его отказа принимаются меры по назначению защитника.

Вновь вступивший в уголовное дело защитник имеет право на пре­доставление времени для ознакомления с материалами уголовного

¹ См.: Познышев СВ. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М-, 1913. С. 77.

дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве. По общему правилу, замена защитника не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде. Однако новый адво­кат может ходатайствовать о повторных допросах свидетелей, потер­певших, экспертов либо иных судебных действиях.

Обеспечивая защиту в суде первой инстанции, адвокат прежде все­го должен изучить материалы уголовного дела.

Независимо от того, участвовал ли адвокат в уголовном деле на ста­дии предварительного расследования, при представлении интересов подзащитного на стадии судебного производства адвокат должен про­анализировать материалы предварительного следствия, проверить полноту соблюдения требований закона при производстве предвари­тельного расследования.

Любые нарушения, выявленные адвокатом, могут быть использова­ны им при осуществлении защиты в судебном заседании, будь то несо­блюдение требований закона к форме и содержанию процессуальных документов, или вытекающее из содержания протоколов следствен­ных действий несоблюдение прав подозреваемого, обвиняемого при производстве процессуального действия, или незаконное ограничение возможностей участия адвоката при производстве процессуальных действий.

Наиболее тщательно адвокат должен изучить обвинительное за­ключение, которое представляет собой один из основных процессуаль­ных документов, подытоживающий работу предварительного следст­вия. В обвинительном заключении, в частности, определяются преде­лы судебного разбирательства и формулируется предъявленное обви­нение с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление; содержится перечень доказа­тельств, подтверждающих обвинение, и перечень доказательств, на ко­торые ссылается сторона защиты; содержатся сведения об обстоятель­ствах, смягчающих и отягчающих наказание, данные о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного ему преступлением, данные о гражданском истце и гражданском ответчике.

Обвинительное Заключение должно быть оформлено в соответст­вии с законом, содержать ссылки на тома и листы уголовного дела, быть подписано следователем с указанием места и даты его составле­ния. К обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты с ука­занием их места жительства и (или) места нахождения.

636 Глава 13. Адвокат в уголовном судопроизводстве

§ 3. Участие адвоката в суде первой инстанции 637


Ознакомившись с обвинительным заключением, адвокат анализи­рует материалы уголовного дела на предмет соответствия их содержа­ния выводам, сделанным в обвинительном заключении.

Материалы уголовного дела адвокат должен знать максимально полно, свободно ориентироваться в порой весьма обширном массиве документов — от этого напрямую зависит качество осуществляемой им защиты прав и законных интересов граждан. Совершенно справедливо отмечали, обращаясь к адвокатам, дореволюционные правоведы: «Если можно, вы должны знать дело лучше всех, если нельзя — не хуже председателя и обвинителя. Если ваш противник будет настоящий прокурор, вы увидите, что он знает дело именно вдоль и поперек, пом­нит не только страницы, но и внешний вид каждой бумажонки, знает, сколько раз и когда допрошен каждый свидетель, где встречаются не­домолвки и где попадаются описки в актах следователя. Вот опасный противник. Таким должны быть и вы. Но такая работа будет отнимать невероятное количество времени! Разумеется. Так что же? Ведь вы за­щитник. Ваш досуг принадлежит не вам, а подсудимому»¹.

После поступления дела в суд адвокату следует обратить внимание и на соответствие материалов дела, предъявленных подозреваемому, обвиняемому для ознакомления по окончании следствия, материалам дела, поступившим в суд.

В процессе ознакомления с материалами дела адвокат вправе сни­мать с материалов дела копии, делать выписки.

Важная роль обвинительного заключения, а также принцип состя­зательности процесса и равноправия сторон в нем приводят некоторых исследователей к уверенности в необходимости включения в УПК РФ нормы о наделении защитников правом и обязанностью составлять за­щитительное заключение адвоката и представлять его в суд с обяза­тельной процедурой вручения заинтересованным сторонам и публич­ного оглашения в начале судебного следствия, имеющее справочное значение для суда наравне и в порядке, предусмотренном для обвини­тельного заключения.

В соответствии с этой точкой зрения адвокатское защитительное заключение способствовало бы изложению систематизированной по­зиции защитника, обосновывало бы соответствие выводов фактиче­ским материалам дела, подтвержденным собранными, помимо сторо­ны обвинения, собственными доказательствами, полученными в соот-

ветствии со ст. 86 УПК РФ. Вместе с тем оно должно.обладать рядом обязательных правовых свойств, таких, как законность, обоснован­ность, мотивированность, объективность, четкость, последователь­ность, логичность, краткость, конкретность, определенность¹.

Точка зрения небезынтересна, однако отметим, что на данный мо­мент адвокат наделен всей полнотой процессуальных прав, позволяю­щей ему и без составления единого процессуального документа (защи­тительного заключения или иного документа) довести до сведения суда, участников судопроизводства со стороны обвинения (защиты) свою позицию, аргументировать и обосновать ее.

После изучения обвинительного заключения и иных поступивших в суд материалов уголовного дела адвокат приступает к согласованию с подзащитным (доверителем) линии поведения в процессе судебного разбирательства, той позиции, которую адвокат, руководствуясь инте­ресами своего доверителя, будет отстаивать в суде.

Еще раз отметим, что мнение защитника относительно поддержи­ваемой им процессуальной позиции должно полностью совпадать с по­зицией подзащитного. Адвокат должен отстаивать невиновность под­защитного, если тот не признаёт вину (при этом разъяснив ему право­вые последствия этого решения).

При подготовке к судебному заседанию адвокат решает вопрос о не­обходимости заявления ходатайств, которые возможно или с его точки зрения необходимо заявить в подготовительной стадии при проведе­нии предварительного слушания по делу, при назначении судебного заседания или непосредственно в судебном заседании.

Следует иметь в виду, что в заявлении ходатайств важна своевре­менность, поскольку не каждое из них можно заявить на любой стадии процесса.

Так, адвокат должен учитывать, что при проведении предваритель­ного слушания, разрешении вопроса о назначении судебного заседания ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем или прокурором. Такое ходатайство мо­жет быть удовлетворено также в случае, если о наличии такого свидете­ля становится известно после окончания предварительного расследо­вания (ч. 6 ст. 234 УПК РФ). Ходатайства об истребовании дополни-


Сергеич П. Уголовная защита. СПб., 1913. С. 28.

¹ См.: Трунов И. Защитительное заключение адвоката // ЭЖ-Юрист. 2004. № 44 (ноябрь).

638 Глава 13. Адвокат в уголовном судопроизводстве

§ 3. Участие адвоката в суде первой инстанции

639


тельных доказательств или предметов подлежат удовлетворению, если данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела (ч. 8 ст. 234 УПК РФ).

Учитывая, что судебное разбирательство уголовного дела прово­дится при обязательном участии подсудимого (за исключением слу­чая, когда по уголовному делу о преступлении небольшой или средней тяжести подсудимый ходатайствует о рассмотрении данного уголовно­го дела в его отсутствие), адвокат должен подготовить своего подза­щитного к участию в процессе, причем не только с правовой точки зре­ния, но и психологически, поскольку зачастую от спокойствия обви­няемого, его последовательности в изложении фактов и обстоятельств, умения взвешивать свои слова зависит эффективность защиты.

Адвокату следует проконтролировать, достаточно ли хорошо под­защитный знаком с материалами уголовного дела, изучил ли он обви­нительное заключение, понимает ли его содержание, при необходимо­сти устранить все неясности.

Если адвокат уверен, что его доверитель нуждается в дополнитель­ном ознакомлении с материалами дела, защитник вправе заявить перед судом соответствующее ходатайство о предоставлении возможности ознакомления с материалами уголовного дела, поскольку действую­щим законом это не запрещается.

Особенно важна помощь адвоката для подготовки подзащитного к допросу.

При согласии подсудимого дать показания первыми его допраши­вают защитник и участники судебного разбирательства со стороны за­щиты, затем государственный обвинитель и участники судебного раз­бирательства со стороны обвинения. Адвокат должен заранее разъяс­нить подзащитному, что он вправе не отвечать на наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу, — такие вопросы отклоняются председательствующим судьей.

На допросе подсудимый вправе пользоваться письменными замет­ками, которые предъявляются суду по его требованию.

Принципы состязательности и равенства сторон в судебном про­цессе предопределяют равный статус адвоката с иными участниками процесса: адвокат как один из участников судебного разбирательства пользуется равными правами по представлению доказательств, уча­стию в их исследовании, заявлению ходатайств. Защитник, представ­ляющий права гражданина на стадии производства в суде, должен ис­пользовать все законные способы, методы и средства, направленные на защиту своего подзащитного.

В процессе судебного производства в суде первой инстанции адво­кат наделен комплексом процессуальных прав: он может заявлять хо­датайства (например, об отмене мер пресечения или изменении меры пресечения, о вызове и допросе дополнительных свидетелей, экспер­тов, специалистов, об истребовании вещественных доказательств и до­кументов, об исключении из разбирательства дела недопустимых дока­зательств, о возвращении дела прокурору для устранения недостатков, о назначении и производстве экспертизы в суде, высказывать свое мне­ние о порядке представления и изучения доказательств).

Адвокат самостоятельно решает вопрос о необходимости заявле­ния ходатайств, а также об использовании права возражать против удовлетворения ходатайств противной стороны. Все заявляемые адво­катом ходатайства должны быть аргументированными.

В ходе процесса защитник может истребовать материалы защиты, представлять заключения специалистов, получать новые доказатель­ства и ходатайствовать о приобщении их к материалам дела, взаимо­действовать с другими адвокатами.

Несомненно, что адвокат наделен значительными правами в сфере доказывания и должен, с одной стороны, активно участвовать в иссле­довании собранных по делу доказательств, а с другой — представлять суду новые доказательства, свидетельствующие в пользу своего подза­щитного.

На практике адвокаты редко предпринимают самостоятельные по­пытки по сбору доказательств, очень немногие пытаются оспорить не­выгодные доверителю заключения экспертов по делу¹, в то время как в процессе адвокат может излагать суду свое мнение не только по суще­ству обвинения, но и о его доказанности, заявлять ходатайства об ис­ключении из числа доказательств тех из них, которые получены с нару­шением закона, о допросе дополнительных свидетелей, истребовании дополнительных доказательств и т.д.

В настоящее время адвокатам следует более активно работать со свидетелями, участвовать в их допросе, а также допросе потерпевших в суде с целью получения полных, правдивых, объективных и отражаю­щих истину показаний.

Положительно следует оценить и использование адвокатами услуг частных сыскных агентств для получения дополнительных доказа­тельств, необходимых защите. По мнению Т.Л. Живиной и СВ. Трави-

¹ См.: Пашин С.А. Частная юридическая деятельность в России. Проблемы и перс­пективы // Юридический консультант. М., 1998. С. 37.




Глава 13. Адвокат в уголовном судопроизводстве

на, практикующие адвокаты могут и должны создавать практику рабо­ты по поиску и подготовке свидетелей защиты. Однако не надо рас­сматривать это как попытку адвоката подстрекать свидетеля к даче ложных показаний, что является уголовно наказуемым и для адвоката, и для свидетеля¹.

Несомненно, что в настоящее время правовое регулирование во­просов участия адвоката в процессе доказывания по уголовному делу имеет значительный потенциал к совершенствованию.

Справедливы замечания исследователей, что прокурор и адвокат не являются равными сторонами, равными участниками уголовного су­допроизводства, хотя законодательно это прописано. Защитник фак­тически лишен возможности вести параллельное расследование, не имея для того ни достаточных полномочий (ч. 3 ст. 86 УПК РФ, где го­ворится о действиях, не порождающих доказательств либо порождаю­щих их при условии, что орган уголовного преследования захочет при­общить документы к делу или вызвать очевидца на допрос, или назна­чить экспертизу, поручив ее «специалисту»), ни средств². Опрос еще не создает доказательств по делу, поскольку собранные адвокатом сведе­ния не обладают требуемой законом процессуальной формой³.

Адвокату следует внимательно относиться в процедуре получения доказательств и их процессуальному закреплению, поскольку УПК РФ эти вопросы не регулирует и на практике может сложиться ситуация, что найденное и представленное адвокатом доказательство будет сочтено судом недопустимым по формальным основаниям, не­смотря на то, что оно могло бы иметь большое значение в поддержании позиции адвоката и его подзащитного (доверителя).

Важным этапом судебного производства в суде первой инстанции является стадия судебных прений.

Прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При от­сутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый. В прени­ях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель. Гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подсу­димый вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон.

¹ См.: Живина Т.П., Травин СВ. Защита по уголовному делу. Пособие для адвока­
тов / Под. ред. Е.Ю. Львовой. М., 2000. С. 101.

² См.: Пашин С.А. Состязательность отложена в сторону / Проект уголовно-процес­
суального кодекса Российской Федерации: научно-практический анализ. М., 2000. С. 22.

³ Подробнее см.: Разъяснения Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам

профессиональной этики адвоката // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы.

2003.

С. 30.

. § 3. Участие адвоката в суде первой инстанции 641_

Последовательность выступлений участников прений сторон уста­навливается судом. При этом первым во всех случаях выступает обви­нитель, а последними — подсудимый и его защитник. Гражданский от­ветчик и его представитель выступают в прениях сторон после граж­данского истца и его представителя.

В прениях адвокат произносит защитительную речь, которая завер­шает его сложную и кропотливую работу по защите прав и законных интересов своего подзащитного. Прения предоставляют адвокату воз­можность подвергнуть развернутой критике версию обвинения и изло­жить суду все доводы в пользу подзащитного. Задача защитника в пре­ниях заключается в том, чтобы содействовать формированию у судей убеждения, благоприятного для своего подзащитного¹.

Содержание защитительной речи должно отвечать требованиям за­кона. Так, адвокат в ходе прений не вправе ссылаться на доказательст­ва, которые не рассматривались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми.

Суд не вправе ограничивать продолжительность прений сторон и прерывать речь адвоката. Конституционный Суд РФ в своих постанов­лениях неоднократно отмечал, что одной из необходимых гарантий су­дебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам возможность довести свою позицию отно­сительно всех аспектов дела до сведения суда непосредственно перед удалением его в совещательную комнату для вынесения решения. Только при этом условии полностью реализуется в судебном заседа­нии право на судебную защиту, которое, согласно Конституции РФ, не может быть ограничено (постановления от 10 декабря 1998 г.² и от 15 января 1999 г.³).

Однако при этом председательствующий вправе останавливать участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу, а также доказательств, признанных недопустимыми.

В судебных прениях адвокат излагает свои выводы относительно судебного следствия. Адвокат приводит свое мнение о представленных доказательствах, анализирует и оценивает всю их совокупность, вы­сказывает мнение об их относимости и допустимости.

¹ См.: Адвокатская деятельность / Под ред. В.Н. Буробина. М., 2003. С. 402—404.

² СЗ РФ. 1998. № 51. Ст. 6341.

³ СЗ РФ. 1999. № 4. Ст. 602.

21 Адвокатура

642 Глава 13. Адвокат в уголовном судопроизводстве

§ 3. Участие адвоката в суде первой инстанции

643


В защитительной речи адвокат дает юридическую оценку деяния, инкриминируемого его подзащитному, излагает суду свои соображе­ния по существу предъявленного обвинения, по поводу меры наказа­ния, предъявленного иска и других вопросов, подлежащих разреше­нию судом в совещательной комнате.

Речь адвоката в судебных прениях должна быть строго аргументи­рованной и представлять собой краткое по форме, но максимально бо­гатое по содержанию изложение своей позиции, основанное на непро­тиворечивой правовой базе и подкрепленное надлежащими доказа­тельствами.

В обоснование своей позиции адвокат в защитительной речи может ссылаться на нормативные правовые акты, общепризнанные принци­пы и нормы международного права и международные договоры, руко­водящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, примеры из су­дебной практики по конкретным уголовным делам.

Именно адвокат может донести до суда информацию о личности подзащитного, необходимые характеризующие его сведения.

Подчеркивая важность участия адвоката в судебных прениях, пра­воведы отмечают, что защитительная речь только тогда эффективна и успешна, когда опирается на всю предыдущую работу адвоката по делу и на детально, тщательно проведенное судебное следствие. При произ­несении речи адвокат не должен быть голословен. Профессионал не может ориентироваться на ущербно-житейское правило — «закон — что дышло»¹.

По большому счету, тема защитительной речи адвоката требует са­мостоятельного исследования. Этой теме посвящен ряд работ².

Резюмировать же главное можно мнением Цицерона: «...Все по­строение убедительной судебной речи основано на трех вещах: дока­зать правоту того, что мы защищаем; расположить к себе тех, перед кем выступаем; направить их мысли в нужную для дела сторону»³.

При осуществлении защиты, в частности в судебном заседании, ад­вокат исходит из того, что обвинительный приговор должен быть по­строен не на предположениях, а на достоверных доказательствах, когда

¹ См.: Бойцов АД., Капинус Н.И. Указ. соч. С. 49.

² См., например: Мелышковскш М.С. Методика и тактика подготовки и произнесе­
ния адвокатом судебной речи в защиту подсудимого в суде первой инстанции. М., 1997:
Пикар Э. Об адвокате (парадокс). М., 2000; Защита по уголовному делу. Пособие для ад­
вокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. М., 2000.

³ Цицерон Марк Туллий. Указ. соч. С. 152.

по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоре­чия устранены и оценены. Руководствоваться при этом адвокат дол­жен принципом, что любые сомнения толкуются в пользу обвиняемо­го. Исходя из этого адвокат может и должен просить суд о вынесении оправдательного приговора, когда виновность его подзащитного не до­казана или сомнительна.

После произнесения речей всеми участниками прений сторон адво­кат может выступить еще один раз с репликой. Право последней репли­ки принадлежит подсудимому или его защитнику.

На этом этапе процесса адвокат по окончании прений сторон, но до удаления суда в совещательную комнату вправе представить суду в письменном виде предлагаемые им формулировки решений по сле­дующим вопросам:

1. доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого об­виняется подсудимый;
   
2. доказано ли, что деяние совершил подсудимый;
   
3. является ли это деяние преступлением и какими пунктом, ча­стью, статьей УК РФ оно предусмотрено;
   
4. виновен ли подсудимый в совершении этого преступления;
   
5. подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им престу­пление;
   
6. имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие нака­зание;
   
7. какое наказание должно быть назначено подсудимому;
   
8. имеются ли основания для постановления приговора без назна­чения наказания или освобождения от наказания;
   
9. какой вид исправительного учреждения и режим должны быть определены подсудимому при назначении ему наказания в виде лише­ния свободы;
   

10. подлежит ли удовлетворению гражданский иск, в чью пользу и в каком размере;
    
11. как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации;
    
12. как поступить с вещественными доказательствами;
    
13. на кого и в каком размере должны быть возложены процессу­альные издержки;
    
14. должен ли суд в случаях, предусмотренных ст. 48 УК РФ, ли­шить подсудимого специального, воинского или почетного звания, классного чина, а также государственных наград;
    

21*

644 Глава 1 3. Адвокат в уголовном судопроизводстве

15. могут ли быть, применены принудительные меры воспитатель­ного воздействия в случаях предусмотренных ст. 90 и 91 УК РФ;
    
16. могут ли быть применены принудительные меры медицинского характера в случаях, предусмотренных ст. 99 УК РФ;
    
17. следует ли отменить или изменить меру пресечения в отноше­нии подсудимого.
    

Предлагаемые адвокатом формулировки не имеют для суда обяза­тельной силы.

Работа адвоката в; суде первой инстанции не заканчивается на про­изнесении защитительной речи. Далее, после провозглашения приго­вора адвокат должен ознакомиться с протоколом судебного заседания и принести в случае их наличия на него замечания (по результатам проводившихся опросов лишь 55% адвокатов знакомятся с протоко­лом судебного заседания и приносят на него замечания¹).

Затем адвокат анализирует приговор, разъясняет подзащитному (при необходимости) и выясняет у своего доверителя, насколько тот удовлетворен им.

Адвокат должен разъяснить доверителю право на обжалование вы­несенного приговора, дать квалифицированный совет относительно перспектив такого обжалования по конкретному приговору.

На основе этого доверитель решает вопрос о необходимости подачи апелляционной или кассационной жалобы. Если подзащитный не же­лает воспользоваться правом на обжалование, адвокат не вправе по своей инициативе вопреки волеизъявлению подзащитного принести жалобу на состоявцпийся по делу приговор.

Если адвокат (согласовав эту позицию с подзащитным) не согласен с вынесенным по делгу приговором, он может отстаивать свое мнение, аргументированное указанием на допущенные судом нарушения зако­на и ошибки, путем обращения в кассационную, а затем надзорную су­дебные инстанции, дтобиваясь пересмотра принятого решения.

§ 4. Обжалование приговора и участие адвоката в судебных инстанциях 645