Авторы: Пресняков Михаил Вячеславович, кандидат философских наук, доцент кафедры трудового, земельного и экологического права Поволжской академии государственной службы

Вид материала

Документы

Содержание §1. Понятие и признаки трудового договора Непосредственные условия, в свою очередь подразделяются на Трудовая функция. Режим труда и отдыха. Условия оплаты труда. Согласно этой норме информация составляет служебную или коммерческую тайну при наличии следующих условий ТК РФ запрещает устанавливать испытание при приеме на работу в отношении следующих категорий работников §5. Трудовая книжка В трудовую книжку вносятся Работодатель обязан §6. Персональные данные работника Персональные данные работника Глава 7. Изменение трудового договора 1. Отличие перевода от перемещения

Подобный материал:

• Проблемы экологизации законодательства о плате при пользовании недрами и за негативное, 335.25kb.
• Учебное пособие а. Л. Корнеев корнеев Александр Леонидович кандидат юридических наук,, 2943.34kb.
• Учебное пособие для высших учебных заведений, 3487.39kb.
• Е. В. Додин Исполнение постановлений о наложении административных взысканий Учебное, 1014.22kb.
• Государственное управление в сфере образования с. Ю. Дубровина, 115.98kb.
• Учебно-методический комплекс по дисциплине гсэ ф. 05 «Философия» для студентов всех, 591.55kb.
• Муниципальный уровень управления образованием, 274.86kb.
• Сороковикова валентина Ивановна кандидат философских наук, доцент Академии хорового, 328.69kb.
• Рабочая программа логика москва 2008 Разработчики: Доцент кафедры философии, кандидат, 158.88kb.
• Монография посвящена одной из самых острых научно-технических, социально-экономических, 1841.01kb.

§1. Понятие и признаки трудового договора

Ранее трудовое законодательство помимо понятия «трудовой договор» использовало термин «контракт», что порождало ряд споров относительно разграничения указанных понятий. ТК РФ исключил понятие контракта как вида трудового договора. Необходимо, однако, отметить, что Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г. в отношении гражданских служащих был введен термин «служебный контракт». Служебный контракт не является видом трудового договора, хотя по своей сути мало чем от него отличается.

Статья 56 ТК РФ закрепляет легальное понятие трудового договора как соглашения между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

В первой теме мы уже говорили, что работающие по трудовым договорам обладают рядом прав и гарантий, которых лишены лица, чья трудовая деятельность осуществляется на основе договора гражданско-правового характера. Например, в соответствии с трудовым законодательством работник имеет право на отпуск, оплату сверхурочной работы, выплату выходного пособия при увольнении. С другой стороны, по прямому указанию ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство не распространяется на лиц, работающих по договорам гражданско-правового характера. В этой связи важно выделить признаки трудового договора, позволяющее отличать его от смежных гражданско-правовых соглашений.

Прежде всего, трудовой договор — это соглашение между работником и работодателем.

Работником по общему правилу может быть лицо, достигшее 16 лет. Вместе с тем, заключение трудового договора допускается и с лицами, достигшими 15-летнего возраста, если эти лица получили основное общее образование либо оставили образовательное учреждение. Наконец, стороной трудового договора может быть и лицо по достижении 14 лет, но лишь с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства. Трудовой договор с ними может заключаться только для работы в свободное от учебы время (для таких работников нормальная продолжительность рабочего времени сокращается). В исключительных случаях допускается заключение трудового договора и с лицами не достигшими 14 лет. Такой трудовой договор может заключаться с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства, для участия в создании или исполнении произведений в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках. Причем такая работа не должна создавать препятствия нормальному физическому и нравственному развитию малолетнего.

Другой стороной трудового договора выступает работодатель. Работодателями могут быть как юридические лица (любые коммерческие и некоммерческие организации, независимо от организационно правовой формы и формы собственности), так физические лица — индивидуальные предприниматели.

Во-вторых, трудовой договор представляет собой соглашение о работе по определенной трудовой функции, т. е. должности (менеджер по рекламе), профессии, специальности, с учетом квалификации работника (слесарь-инструментальщик 6-го разряда). Работа по гражданско-правовому договору (например, подряда) определяется, как правило, путем указания на конечный результат труда и предполагает выполнение индивидуального задания (построить здание).

Далее, по трудовому законодательству на работодателя возлагается обязанность обеспечить работнику условия труда, предусмотренные нормативными актами, коллективным договором либо локальными актами. Предусмотрены определенные льготы (оплата труда в повышенном размере, сокращенная продолжительность рабочего времени, дополнительный отпуск и т. п.) для работников, занятых на работах с вредными или опасными условиями труда. В то время как по гражданско-правовому договору, например, подряда подрядчик самостоятельно организует процесс трудовой деятельности.

Значительной спецификой по трудовому договору обладает вознаграждение за труд, которое выплачивается в форме заработной платы. Так, заработная плата не может быть меньше МРОТ, как правило, выплачивается не реже 2-х раз в месяц и т. п. По гражданско-правовому договору вознаграждение, как правило, выплачивается за конечный результат работы и не ограничено минимальным размером.

Работник в соответствии с заключенным трудовым договором обязуется лично выполнять определенную трудовым договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. За нарушение правил внутреннего трудового договора, в частности, к работнику могут применяться меры дисциплинарной ответственности (замечание, выговор, увольнение). За ненадлежащее выполнение гражданско-правового договора законодательством предусмотрена гражданско-правовая ответственность (возмещение убытков, уплата неустойки и т. п.).

Ввиду того, что трудовое законодательство предусматривает для работающих по трудовому договору ряд льгот и гарантий, в практике существует негативная тенденция оформления фактических трудовых отношений договорами гражданско-правового характера. В связи с этим следует обратить внимание на правило ст.11 ТК РФ, согласно которому если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения, к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства.


§2. Содержание трудового договора

Содержание трудового договора — это совокупность его условий определяющих права и обязанности сторон. Принято различать производные и непосредственные условия трудового договора. Производные условия воспроизводят положения, установленные законом или иным нормативно-правовым актом, т. е. они «производны» от статьи нормативно-правового акта. Такие условия нет необходимости включать в трудовой договор, поскольку они будут действовать в силу общеобязательного характера правовых норм и без специального упоминания об этом в трудовом договоре. Например, закрепление в трудовом договоре права работника на ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней излишне, поскольку данное право предусмотрено ст. 115 ТК РФ. Непосредственные условия включаются в трудовой договор по соглашению сторон, т. е. представляют собой результат непосредственного согласования воли работника и работодателя. Например, условие, устанавливающее для работника ненормированный рабочий день, является непосредственным.

Непосредственные условия, в свою очередь подразделяются на существенные (необходимые) и дополнительные (факультативные) условия. Согласование в трудовом договоре существенных условий является для сторон обязательным, т. е. без них договор не может считаться заключенным. Дополнительные условия могут включаться или не включаться в договор по желанию сторон.

В ст. 57 ТК РФ приводится перечень существенных условий трудового договора. Рассмотрим их более подробно.

Место работы. В трудовом договоре, прежде всего, должна быть указана конкретная организация и ее адрес. ТК РФ требует, чтобы место работы было указано путем определения в договоре структурного подразделения (цеха, отдела, лаборатории и т. п.). Например, место работы — Московский государственный университет, структурное подразделение — кафедра трудового права. Указание структурного подразделения в трудовом договоре имеет важное значение, например, для разграничения перевода от перемещения. Так, по смыслу ст. 72 ТК РФ не является переводом на другую работу и не требует согласия работника перемещение его в другое структурное подразделение той же организации, если это не влечет за собой изменения существенных условий трудового договора. Если же структурное подразделение обозначено в трудовом договоре, то это будет являться переводом, который допускается лишь с письменного согласия работника.

Дата начала работы. В соответствии со ст. 57 ТК РФ дата начала работы является существенным условием трудового договора, т. е. в обязательном порядке должна включаться в его содержание. Вместе с тем, согласно ст. 61 ТК РФ, если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу (т. е. законодатель допускает заключение трудового договора без указания даты начала работы). Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания, если иное не установлено нормативными правовыми актами или самим трудовым договором. Соответственно если в трудовом договоре не указана дата начала работы, то работник должен приступить к исполнению трудовых обязанностей на следующий день после его подписания. Нужно сказать, что законом в качестве отдельного основания возникновения трудовых отношений предусмотрен фактический допуск работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен (ст. 16 ТК РФ). В этом случае трудовой договор считается заключенным и вступившим в силу со дня фактического допуска к работе даже если в действительности он оформляется лишь впоследствии..

Трудовая функция. Трудовая функция представляет собой работу по определенной профессии, специальности, квалификации или должности. Трудовая функция определяется для рабочих профессий специальностью и квалификацией, а для служащих, специалистов и руководителей — должностью. Профессия — вид трудовой деятельности, который определяется целью и характером выполняемой работы (например, слесарь). Специальность — разновидность трудовой деятельности, в зависимости от характера специальных навыков и знаний по конкретной профессии (например, слесарь-инструментальщик). Квалификация — степень подготовленности работника, т. е. уровень его специальных знаний и навыков (слесарь-инструментальщик 6-го разряда).

Наименования рабочих специальностей, а также должностей руководителей, специалистов и других служащих приводятся в Общероссийском классификаторе профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов, утвержденном постановлением Госстандарта России от 26 декабря 1994 г. Квалификационные характеристики («должен знать») по соответствующим рабочим профессиям установлен Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих (ЕТКС), а по должностям руководителей и специалистов — Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих. Вместе с тем, работодатель может вводить в штатное расписание должности не предусмотренные в квалификационных справочниках (последние носят рекомендательный характер). Например, вместо рабочей специальности «уборщик» работодатели часто вводят должность «менеджер по чистоте». В этом случае в трудовом договоре должно содержаться описание трудовой функции и наименование должности. Если же в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие каких-либо ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ. Например, дополнительные гарантии и льготы установлены для работ с вредными или опасными условиями труда. Так, для работающих по специальности «разливщик стали» предусмотрено предоставление дополнительного отпуска продолжительностью 12 дней.

Трудовым договором может быть обусловлено совмещение профессии, должностей. т. е. совмещение работы по двум профессиям, должностям в течение рабочего дня, смены. Например, бухгалтер-кассир.

Права и обязанности работника и работодателя. Права и обязанности работника и работодателя — в целом относятся к производным условиям трудового договора, установленным в нормативном порядке. Вместе с тем, непосредственно в трудовом договоре закрепляются те права и обязанности, которые обусловлены выполнением конкретной трудовой функции. Например, в трудовом договоре педагогического работника может быть предусмотрено право «выбирать методы и средства обучения, наиболее полно отвечающие его индивидуальным особенностям и обеспечивающие высокое качество учебного процесса». Кроме того, стороны своим соглашением могут предусмотреть дополнительные права и обязанности, если это не ухудшает положение работника по сравнению с установленным законом. Часто развернутый перечень прав и обязанностей содержится не в трудовом договоре, а в должностной инструкции, которая является обязательным приложением к трудовому договору.

Характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных или опасных условиях.

Действующим законодательством предусматриваются различные льготы и компенсации за работу с вредными или опасными условиями труда. Например, постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25 октября 1974 г. был утвержден Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день. Нужно сказать, что закон позволяет по соглашению сторон расширить (но не сузить) перечень льгот и компенсаций работнику за работу с вредными или опасными условиями труда. Если трудовая функция, которую должен выполнять работник связана с работой в тяжелых, вредных или опасных условиях, то трудовой договор обязательно должен содержать характеристику условий труда и полагающиеся работнику компенсации и льготы.

Режим труда и отдыха. Режим труда и отдыха, по сути, является производным условием. Он определяется действующим законодательством и подзаконными нормативно-правовыми актами. В конкретной организации режим рабочего времени и времени отдыха устанавливается Правилами внутреннего трудового распорядка. Вместе с тем, для отдельных работников может быть предусмотрен специальный режим работы, который отличается от общих правил, установленных в организации. Например, работнику может быть установлен гибкий график рабочего времени либо ненормированный рабочий день. В тех случаях, когда режим труда и отдыха в отношении конкретного работника отличается от установленного по организации в целом, он является существенным условием и в обязательном порядке должен быть указан в трудовом договоре.

Условия оплаты труда. Условия оплаты труда могут определяться в трудовом договоре как конкретной суммой заработной платы, так и указанием на порядок ее определения. Другими словами, в трудовом договоре может быть указан квалификационный разряд, по которому осуществляется оплата труда работника, и сделана отсылка к соответствующему нормативно-правовому акту, устанавливающему тарифную сетку. Кроме того, в трудовом договоре необходимо указывать доплаты, надбавки и премии. Чаще всего трудовой договор в этом отношении содержит отсылку к коллективному договору или локальному акту (например, Положению о премировании), которым они установлены.

Виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью. Виды и условия социального страхования будут необходимым условием трудового договора, только если они непосредственно связаны с трудовой деятельностью, т. е. если они предоставляются работнику в дополнение к обязательному социальному страхованию. Например, согласно ст. 184 ТК РФ и Федеральным законом от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» предусмотрено обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Если же работодатель по соглашению с работником обязуется осуществлять дополнительное страхование, то это должно быть указано в трудовом договоре. Работодатель вправе осуществлять дополнительные виды страхования работников (например, профессиональное пенсионное страхование) через негосударственные страховые фонды.

Помимо рассмотренных выше существенных или необходимых условий в служебный контракт по соглашению сторон могут включаться и иные условия (дополнительные или факультативные). ТК РФ называет некоторые из таких условий.

В трудовом договоре может быть предусмотрено испытание при поступлении на работу. В соответствии со ст. 70 ТК РФ испытание при замещении должности гражданской службы устанавливается по соглашению сторон и обязательно должно оговариваться в трудовом договоре. При отсутствии условия об испытании работник считается принятым без испытания.

В содержание трудового договора может включаться условие о неразглашении сведений, составляющих государственную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну. Отношения, связанные с защитой сведений, составляющих государственную тайну регулируются Законом РФ «О государственной тайне» от 21 июля 1993 г.

Понятие и критерии служебной и коммерческой тайны содержатся в ст. 139 ГК РФ. Согласно этой норме информация составляет служебную или коммерческую тайну при наличии следующих условий:

1) когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;

2) если к ней нет свободного доступа на законном основании;

3) обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Кроме того, в настоящее время принят Федеральный закон «О коммерческой тайне» от 29 июля 2004 г., согласно которому в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является работодатель и его контрагенты.

Следует учитывать, что некоторые сведения, представляющие публичный интерес, по прямому указанию закона или иного нормативно-правового акта не могут составлять служебную или коммерческую тайну. Перечень таких сведений установлен в указанном Федеральном законе «О коммерческой тайне». Например, — это сведения о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест.

Также в трудовой договор может быть включено условие, предусматривающее обязанность работника отработать определенное время у данного работодателя после окончания обучения, если оно осуществлялось за счет средств работодателя. Конкретный срок, в течение которого работник должен работать у работодателя определяется договором на его обучение. Вместе с тем, нельзя лишить работника права в любой момент расторгнуть такой трудовой договор по собственному желанию (ст. 80 ТК РФ). В этом случае работник должен будет возместить работодателю средства, затраченные на его обучение.

Нужно сказать, что этот перечень дополнительных условий не является исчерпывающим и может быть расширен по соглашению сторон трудового договора. Например, могут быть предусмотрены условия о предоставлении жилой площади, садового участка, места для ребенка в детском саду или яслях и др. Основное требование закона — эти условия не должны ухудшать положения работника по сравнению с положениями действующего законодательства, иных нормативно-правовых актов, коллективного соглашения или договора. Те условия, которые все же ухудшают положение работника, применяться не будут, что, однако, не влечет недействительности трудового договора в целом. Например, зачастую в трудовой договор по требованию работодателя включается обязательство работника не выходить замуж, не рожать детей в течение определенного срока, не переходить на работу в другую организацию и т. п. Работник, подписавший такой трудовой договор, не обязывается этими условиями, поскольку они не будут применяться.

Всякое изменение существенных условий трудового договора по прямому указанию ст. 72 ТК РФ рассматриваются как перевод и допускается только с письменного согласия работника. Вместе с тем, по смыслу ст. 57 ТК РФ дополнительные условия трудового договора как и необходимые не допускают их одностороннего изменения.


§3. Срочный трудовой договор

Трудовые договоры могут заключаться как на неопределенный срок (без указания срока его действия), так и на определенный срок (срочный трудовой договор).

По общему правилу должен заключаться трудовой договор на неопределенный срок и лишь при невозможности его заключения — срочный трудовой договор. Такой подход законодателя вполне соответствует рекомендациям МОТ (Рекомендация Международной Организации Труда «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» от 22 июня 1982 г.). Это объясняется тем, что срочный трудовой договор имеет дополнительное основание своего прекращения (в связи с истечением срока действия), что ставит работника в более уязвимое положение. Статья 58 ТК РФ устанавливает общее правило, согласно которому срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Такие случаи должны быть прямо предусмотрены федеральным законом (но не подзаконными актами и не законами субъектов РФ). Перечень ситуаций, когда допускается заключение срочного трудового договора приводится в ст. 59 ТК РФ. Например, срочный трудовой договор может заключаться:

1) с лицами, обучающимися по дневным формам обучения;

2) с лицами, работающими в данной организации по совместительству;

3) с пенсионерами по возрасту;

4) с научными, педагогическими и другими работниками, заключившими трудовые договоры, предусматривающие работу на определенный срок по результатам конкурса и т. п. (ст. 59 ТК РФ).

Необходимо, однако, отметить, что данная норма не устанавливает обязанность сторон заключить срочный трудовой договор, т. е. в указанных случаях также может заключаться трудовой договор на неопределенный срок. В этой связи, как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, работодатель может заключить срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ, лишь при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных ст. 58 ТК РФ, т. е. когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения (Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 17 марта 2004 г.).

В случае заключения срочного трудового договора без достаточных к тому оснований этот договор признается заключенным на неопределенный срок по решению органа, осуществляющего надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства или на основании судебного решения. При этом, как пояснил Пленум ВС РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок. При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

Срочный трудовой договор может заключаться на срок не более пяти лет. Разновидностью срочных трудовых договоров являются договоры на время выполнения определенной работы и для замены временно отсутствующего работника.

Трудовой договор на время выполнения определенной работы заключается в тех случаях, когда срок завершения работы не может быть сторонами заранее установлен. Поэтому он ставится в зависимость от времени завершения работы. Например, такой договор может заключаться на время ремонта производственного оборудования, коммуникаций и т. п. Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы, такой договор в силу ч. 2 ст. 79 ТК РФ расторгается по завершении этой работы.

Также разновидностью срочного трудового договора является трудовой договор на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника. Так, например, место работы (должность) сохраняется за женщиной, которая находится в отпуске по беременности и родам, а также за работником, который находится в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет (ст. 255, 256 ТК РФ). Срок действия такого трудового договора определяется не конкретной датой, а периодом временного отсутствия работника, за которым закреплена соответствующая должность. Так, согласно ст. 79 ТК РФ, срочный трудовой договор, заключенный на период замещения отсутствующего работника расторгается с выходом этого работника на работу. Например, женщина в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком вправе в любой момент прервать его и выйти на работу. В этом случае срочный трудовой договор, заключенный для ее замены прекращается.

Законодатель предусматривает возможность возобновления трудового договора конклюдентными действиями: если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, и работник продолжает работу, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.


§4. Порядок заключения трудового договора

ТК РФ в ст. 65 устанавливает перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора:

1) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

2) трудовая книжка, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

3) страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

4) документы воинского учета — для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

5) документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний — при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

При заключении трудового договора впервые, т. е. с лицами, которые ранее не работали, трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.

Этот перечень может быть расширен только федеральным законодательством, указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ. Так, например, при поступлении на работу инвалида необходимо представить индивидуальную программу реабилитации. При поступлении на государственную гражданскую службу — сведения об имущественном положении. Вместе с тем, запрещается требовать иные документы помимо предусмотренных законодательством. Например, — характеристику с последнего места работы.

Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме в 2-х экземплярах и оформляется приказом-распоряжением работодателя. Один экземпляр договора выдается работнику. Приказ должен быть доведен до сведения работника под расписку в течение трех дней. В случае нарушения формы трудового договора он тем не менее считается заключенным если работник уже приступил к работе с ведома работодателя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.

В некоторых случаях закон предусматривает проведение обязательного медицинского освидетельствования. Согласно ст. 69 ТК РФ обязательному предварительному медицинскому освидетельствованию при заключении трудового договора подлежат лица, не достигшие возраста 18 лет, а также иные лица в случаях, предусмотренных федеральным законодательством. Так, работники, занятые на тяжелых работах с вредными или опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта, проходят обязательные при поступлении на работу и периодические медицинские осмотры для определения пригодности к поручаемой работе и предупреждения профессиональных заболеваний. Обязательный медицинский осмотр установлен и для лиц, поступающих на работу в организации общественного питания, торговли, пищевой промышленности и т. п.

По соглашению сторон может быть установлено испытание при приеме на работу. Условие об испытании должно быть оговорено в трудовом договоре и приказе о приеме на работу. Если же стороны не включили в трудовой договор это условие, то работник будет считаться принятым без испытания. Срок испытания не может превышать трех месяцев (для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей — б месяцев). При этом в испытательный срок не засчитывается период временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник отсутствовал на работе по уважительным причинам. Установленные законом сроки испытания не могут быть увеличены или продлены даже по согласованию с работником.

ТК РФ запрещает устанавливать испытание при приеме на работу в отношении следующих категорий работников:

1) прошедших по конкурсу;

2) избранных на выборную должность;

3) беременных женщин;

4) не достигших возраста восемнадцати лет;

5) окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности;

6) приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя.

В течение испытательного срока на испытуемого распространяются все правила, установленные действующим трудовым законодательством. В частности, недопустимо каким-либо образом ограничивать права работника на период испытания (например, устанавливать пониженную оплату труда и т. п.). Вместе с тем правовое положение работника в течение испытательного срока имеет некоторые особенности. К ним, например, относится возможность расторжения трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Кроме того, расторжение трудового договора по инициативе работника производится в упрощенном порядке и т. п.

При неудовлетворительном результате испытания работодатель может расторгнуть трудовой договор с работником как не выдержавшим испытание. При этом, работник должен быть предупрежден о расторжении с ним трудового договора в письменной форме не позднее чем за три дня. В таком предупреждении должны быть указаны причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя о неудовлетворительном результате испытания может быть обжаловано в суд. Расторгнуть трудовой договор в связи с неудовлетворительным результатом испытания работодатель может только в течение испытательного срока. При этом в срок испытания должен засчитываться и упомянутый выше трехдневный срок предупреждения о неудовлетворительном результате испытания. Другими словами, работодатель должен предупредить работника о расторжении с ним трудового договора не позднее чем за три дня до окончания испытательного срока. Если по истечении срока испытания работник продолжает выполнять работать, то он считается выдержавшим испытание.

В то же время, закон позволяет в течение испытательного срока и самому работнику расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе в упрощенном порядке. В частности он обязан предупредить работодателя об этом не за две недели, а за три дня.

Действующим законодательством устанавливаются определенные гарантии при заключении трудового договора. Статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в приеме на работу по мотивам, не связанным с деловыми качествами работника. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способность выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Между тем, согласно принципу свободы трудового договора, заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. Например, закон не обязывает работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 17 марта 2004 г.). Незаконным отказ в приеме на работу является лишь тогда, когда работодатель сделал сообщение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений. При этом закон запрещает отказ в трудоустройстве по основаниям, которые носят дискриминационный характер. Так, отдельной строкой ТК РФ запрещает отказ в заключении договора:

1) по мотивам отсутствия регистрации по месту жительства;

2) женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей;

3) работникам, приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (такое приглашение должно быть выражено в письменной форме, т. е. устная договоренность этой нормой не охватывается).

Этот перечень является примерным, поэтому вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом каждый раз индивидуально при рассмотрении конкретного дела. ТК РФ обязывает работодателя при отказе в приеме на работу сообщить причину отказа в письменной форме по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора. Необоснованный отказ может быть обжалован в суд. По прямому указанию ст. 391 ТК РФ споры об отказе в приеме на работу относятся к индивидуальным трудовым спорам, а, следовательно, гражданин, которому отказали в приеме на работу, в таком споре освобождается от оплаты пошлин и судебных расходов (ст. 393 ТК РФ). При обоснованности иска суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить с гражданином трудовой договор со дня первого обращения к нему по поводу трудоустройства. В этой связи возникает вопрос об оплате вынужденного прогула такому лицу, т.е. заработной платы с момента обращения к работодателю и до вынесения судом подобного решения. Ранее постановлением Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» от 22 декабря 1992 г. (в настоящее время не действует) была предусмотрена обязанность работодателя оплатить такому лицу вынужденный прогул применительно к правилам, установленным для оплаты вынужденного прогула работника, незаконно уволенного с работы. Однако данное постановление утратило силу, а постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. аналогичного указания не содержит. В настоящее время этот вопрос остается открытым.

Кроме того, ТК РФ в указанных случаях прямо предусматривает возможность взыскания морального вреда.

С другой стороны, не являются дискриминационными ограничения, установленные законом в соответствии со спецификой трудового процесса (особые знания и навыки), либо обусловленные особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (женщин, несовершеннолетних и т. п.). Так, могут устанавливаться ограничения в приеме на работу: по возрасту, по состоянию здоровья, по приговору суда в течение определенного срока, при наличии судимости, по совместительству; и т. п. Например, в силу ст. 265 ТК РФ запрещается применение труда несовершеннолетних на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземных работах, а также на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и токсическими препаратами).

§5. Трудовая книжка

Трудовая книжка — основной документ о трудовой деятельности работника (ст. 66).

Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек установлены постановлением Правительства РФ «О трудовых книжках» от 16 апреля 2003 г. Инструкция по заполнению трудовых книжек утверждена постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г.

По общему правилу трудовые книжки ведутся всеми работодателями и на всех работников, проработавших у них свыше 5 дней. Не имеют права оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые, а также производить записи в трудовых книжках работодатели — физические лица (индивидуальные предприниматели). В этой связи, согласно ст. 309 ТК РФ единственным документом, подтверждающим работу у работодателя — физического лица, является трудовой договор, который в данном случае подлежит обязательной регистрации в органах местного самоуправления.

В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводе на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждении за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение. С каждой такой записью о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу и увольнении работодатель обязан ознакомить ее владельца под расписку в его личной карточке, в которой повторяется запись, внесенная в трудовую книжку. Сведения о работе по совместительству по желанию работника вносятся по месту основной работы в трудовую книжку на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.

Записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора вносятся в точном соответствии с формулировками ТК РФ (или иного федерального закона) со ссылкой на соответствующую статью, пункт или подпункт. При увольнении по инициативе работника (по собственному желанию) необходимо указать причину увольнения. Это важно потому, что согласно действующему законодательству о занятости, от причины увольнения по собственному желанию (наличия или отсутствия уважительных причин) зависит размер пособия по безработице.

В случае выявления неправильной или неточной записи о фамилии, имени, отчестве и дате рождения, а также об образовании, профессии и специальности работника она исправляется по месту работы, где эта запись была внесена. При невозможности этого (например, организация была ликвидирована) запись исправляется по новому месту работы.

В разделах трудовой книжки, содержащих сведения о работе или сведения о награждении, зачеркивание неточных или неправильных записей не допускается. Изменение записей производится путем признания их недействительными и внесения правильных записей. Например, при необходимости изменения записи об увольнении делается запись: «Запись за номером таким-то недействительна». После этого производится правильная запись. Необходимо иметь ввиду, что в случае признания записи об увольнении или переводе недействительной работник может требовать выдачи ему дубликата трудовой книжки. Этот дубликат выдается по последнему месту работы и в него переносятся все произведенные в трудовой книжке записи.

Лицо, утратившее трудовую книжку, обязано немедленно заявить об этом работодателю по последнему месту работы. Работодатель выдает работнику дубликат трудовой книжки не позднее 15 дней со дня подачи работником заявления.

При увольнении работника все записи, внесенные в его трудовую книжку за время работы в данной организации, заверяются подписью работодателя или лица, ответственного за ведение трудовых книжек, печатью организации (кадровой службы) и подписью самого работника.

Работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку в день увольнения, т. е. в последний день работы. При задержке выдачи работнику трудовой книжки по вине работодателя, а также внесении в трудовую книжку неправильной формулировки причины увольнения работодатель обязан возместить работнику не полученный им за все время задержки заработок. Днем увольнения в этом случае считается день выдачи трудовой книжки. О новом дне увольнения работника издается приказ (распоряжение) работодателя, а также вносится запись в трудовую книжку.

Если же в день увольнения работника выдать трудовую книжку невозможно в связи с отсутствием работника либо его отказом от получения трудовой книжки на руки, работодатель направляет работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Пересылка трудовой книжки почтой допускается только с согласия работника. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи работнику трудовой книжки.

§6. Персональные данные работника

Каждый гражданин в процессе своей жизни вступает во взаимоотношения с различными предприятиями, организациями, учреждениями, а также другими гражданами. При этом у последних происходит накопление данных о конкретном индивиде, начиная с самых простых (фамилия, имя, отчество, дата и место рождения и т. п.) и заканчивая очень специфическими (сведения о заболеваниях, судимостях, размерах доходов, имуществе и пр.). Нередко по причинам самого различного характера гражданин не желает, чтобы сведения о нем становились известны широкому кругу лиц. В целях защиты всей этой информации используется режим личной тайны, который в последнее время чаще называется режимом «персональных данных».

Необходимость особой защиты персональных данных уже достаточно давно признается мировым сообществом. Еще в 1981 г. в Страсбурге была подписана Конвенция о защите личности в связи с автоматической обработкой персональных данных. Данная конвенция определяет персональные данные как информацию, касающуюся конкретного или могущего быть идентифицированным лица («субъекта данных»).

Конвенция основывается на том, что персональные данные, проходящие автоматическую обработку, должны быть:

1. полученными и обработанными добросовестным и законным образом;
   
2. накапливаться для точно определенных и законных целей и не использоваться в противоречие с этими целями;
   
3. адекватными, относящимися к делу и не быть избыточными применительно к целям, для которых они накапливаются;
   
4. точными и, в случае необходимости, обновляться;
   
5. храниться в такой форме, которая позволяет идентифицировать субъектов данных не дольше, чем этого требует цель, для которой эти данные накапливаются.
   

Конвенция указывает на то, что подписавшие ее страны обязуются принимать надлежащие меры для охраны персональных данных, накопленных в автоматизированных базах данных, от случайного или несанкционированного разрушения или случайной утраты, а равно от несанкционированного доступа, изменения или распространения. При этом «персональные данные о национальной принадлежности, политических взглядах либо религиозных или иных убеждениях, а равно персональные данные, касающиеся здоровья или сексуальной жизни, могут подвергаться автоматической обработке только в тех случаях, когда национальное право предусматривает надлежащие гарантии. Это же правило применяется к персональным данным, касающимся судимости» (ст. 6).

Российская Федерация подписала Конвенцию¹⁴, но пока не ратифицировала ее.

Впервые нормы, касающиеся персональных данных, были введены Конституцией РФ 1993 г., провозгласившей право каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (см. ч. 1 ст. 23) и право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (см. ч. 2 ст. 23), а также недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (см. ч. 1 ст. 24).

Эти конституционные нормы получили дальнейшее развитие в законодательстве. Исходя из Перечня сведений конфиденциального характера, утв. Указом Президента РФ от 06.03.97, под персональными данными следует понимать сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность.

Пункт 1 ст. 11 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. устанавливает, что персональные данные относятся к категории конфиденциальной информации.

Юридические и физические лица, которые согласно своим полно­мочиями владеют информацией о гражданах, получают и используют ее, несут ответственность по законодательству РФ за нарушение режима защиты, обработки и порядка использования этой информации.

Закон об информации также установил, что режим защиты информации в отношении персональных данных устанавливается федеральным законом. Однако такой закон пока еще не принят. В то же время действующее законодательство более детально регулирует правовую защиту некоторых видов персональных данных. В частности, вопросам защиты персональных данных работника посвящена гл. 14 ТК РФ.

Персональные данные работника – это информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника (ст. 85 ТК РФ). К персональным данным работника могут относиться биографические и опознавательные данные, личные характеристики, сведения о семейном положении, социальном положении, образовании, навыках, профессии, служебном положении, финансовом положении, состоянии здоровья и прочее.

Трудовой кодекс РФ устанавливает следующие правила работы с персональными данными:

1) все персональные данные работника следует получать у него самого, за исключением специально оговоренных случаев;

2) работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его политических, религиозных и иных убеждениях и частной жизни, если это только не связано непосредственно с вопросами трудовых отношений;

3) работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его членстве в общественных объединениях или его профсоюзной деятельности, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом;

4) при принятии решений, затрагивающих интересы работника, работодатель не имеет права основываться на персональных данных работника, полученных исключительно в результате их автоматизированной обработки или электронного получения;

5) защита персональных данных работника от неправомерного их использования или утраты должна быть обеспечена работодателем за счет его средств в порядке, установленном федеральным законом;

6) работники не должны отказываться от своих прав на сохранение и защиту тайны.

При передаче персональных данных работника работодатель должен соблюдать следующие требования:

– не сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в случаях, установленных федеральным законом;

– не сообщать персональные данные работника в коммерческих целях без его письменного согласия;

– предупредить лиц, получающих персональные данные работника, о том, что эти данные могут быть использованы лишь в целях, для которых они сообщены, и требовать от этих лиц подтверждения того, что это правило соблюдено;

– осуществлять передачу персональных данных работника в пределах одной организации в соответствии с локальным нормативным актом организации, с которым работник должен быть ознакомлен под расписку;

– разрешать доступ к персональным данным работников только специально уполномоченным лицам, при этом указанные лица должны иметь право получать только те персональные данные работника, которые необходимы для выполнения конкретных функций;

– не запрашивать информацию о состоянии здоровья работника, за исключением тех сведений, которые относятся к вопросу о возможности выполнения работником трудовой функции;

– передавать персональные данные работника представителям работников в порядке, установленном ТК РФ, и ограничивать эту информацию только теми персональными данными работника, которые необходимы для выполнения указанными представителями их функций.

В целях обеспечения защиты персональных данных, хранящихся у работодателя, работники имеют право:

– на полную информацию об их персональных данных и обработке этих данных;

– свободный бесплатный доступ к своим персональным данным, включая право на получение копий любой записи, содержащей персональные данные работника, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом;

– определение своих представителей для защиты своих персональных данных;

– доступ к относящимся к ним медицинским данным с помощью медицинского специалиста по их выбору;

– требование об исключении или исправлении неверных или неполных персональных данных, а также данных, обработанных с нарушением требований ТК РФ. При отказе работодателя исключить или исправить персональные данные работника он имеет право заявить в письменной форме работодателю о своем несогласии с соответствующим обоснованием такого несогласия. Персональные данные оценочного характера работник имеет право дополнить заявлением, выражающим его собственную точку зрения;

– требование об извещении работодателем всех лиц, которым ранее были сообщены неверные или неполные персональные данные работника, обо всех произведенных в них исключениях, исправлениях или дополнениях;

– обжалование в суд любых неправомерных действий или бездействия работодателя при обработке и защите его персональных данных.

Нарушение норм, регулирующих правовой режим персональных данных, влечет за собой наступление различных видов ответственности.

В частности, ст. 13.11 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах. Статьи 137 и 138 УК РФ предусматривают уголовную ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни и за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений соответственно. Кроме того, ст. 155 УК РФ предусмотрена ответственность за разглашение тайны усыновления (удочерения).

Глава 7. Изменение трудового договора

§1. Перевод на другую работу

При заключении трудового договора в нем обычно четко оговариваются все права и обязанности работника по занимаемой им должности. Фиксированный круг трудовых обязанностей имеет большое значение во всем процессе организации труда. Трудовые функции и условия труда работника должны быть точно обозначены.

Однако никакая трудовая деятельность не может сохранять абсолютную стабильность своих основных условий на протяжении долгого времени. Изменение ситуации на рынке, смена собственника и организационно-правовой формы организации-работодателя, появление новых технологических процессов и многочисленные иные причины могут повлечь за собой необходимость изменения круга основных обязанностей работника, условий их выполнения и т.д. все они влекут за собой необходимость новации трудовых правоотношений.

Изменениям трудового договора посвящена глава 12 Трудового кодекса. В ней содержатся понятия перевода на другую работу, перемещения, изменения существенных условий трудового договора, отстранения от работы и др.

Наиболее важным из указанных выше понятий является перевод. Перевод работника на другую работу – сложная правовая категория, собирательное понятие, охватывающее множество признаков, отразить которые в одном определении представляется крайне затруднительным. Кроме того, смысл самого слова «перевод» – многозначен. В русском языке слово «перевод» имеет четырнадцать смысловых значений¹⁵.

В советском и российском трудовом законодательстве долгое время отсутствовало легальное определение перевода. В науке трудового права между тем сформировалось доминирующее мнение, согласно которому переводом является перемещение, связанное с изменением существенных условий труда.

В соответствии со ст. 72 ТК РФ под переводом на другую постоянную работу в той же организации понимается изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора. Этой же статьей также предусмотрен перевод на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией.

При этом следует помнить, что изменение трудовой функции, места расположения работодателя или самого работодателя в соответствии со ст. 57 ТК РФ также являются изменением существенных условий трудового договора. Таким образом, переводом является любое изменение существенных условий трудового договора.

В основе отдельных правовых норм, регламентирующих различные виды переводов на другую работу лежат следующие общие положения (принципы) этого правового института:

– недопустимость перевода на другую работу без согласия работника;

– недопустимость перевода работника в период его временного отсутствия на работе;

– недопустимость установления испытательного срока при переводе на другую работу;

– сохранение за переводимым работником непрерывного трудового стажа;

– наличие дополнительных гарантий против необоснованных переводов работников.

Важнейшим из этих принципов является недопустимость перевода на другую работу без письменного согласия работника. Трудовой кодекс Российской Федерации содержит два исключения из этого правила:

1) допускается без согласия работника временный перевод на другую работу (ст. 74 ТК РФ);

2) по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, допускается изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора (что в соответствии со ст. 72 ТК РФ является переводом) по инициативе работодателя при продолжении работником работы без изменения трудовой функции (ст. 73 ТК РФ).

Ранее действовавшее законодательство допускало, что перевод без получения письменного согласия работника мог считаться законным, если он добровольно приступил к выполнению другой работы (согласие конклюдентными действиями). В настоящее время в соответствие с действующим законодательством такое правило применяться не может.

При переводе на другую работу в соответствии со ст. 72 ТК РФ не происходит возникновения нового трудового правоотношения, так как не происходит изменение сторон трудового договора, т.е. сохраняются оба субъекта правоотношения. Исключением является перевод работника в другую организацию, являющуюся самостоятельным субъектом трудового права: в данном случае одна из сторон трудового договора меняется, следовательно, возникает новое правоотношение, хотя и обусловленное первым.

Перевод на другую работу имеет определенное сходство с рядом других институтов трудового права: перемещением, отстранением от работы, совместительством и др. Однако все они имеют и существенные отличия от перевода. С целью определения того, какие конкретно нормы трудового законодательства необходимо применять в каждом конкретном случае – произведем разграничение между этими понятиями.

1. Отличие перевода от перемещения

С понятием перевода на другую работу тесно сопряжено понятие перемещения на другое рабочее место. В силу ст. 72 ТК РФ не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работ­ника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организаций в той же мест­ности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменения сущест­венных условий трудового договора. Возможность такого перемещения не нарушает общего принципа обязательности соблюдения условий трудового договора.

Вместе с тем, в трудовом договоре, заключенном с работником, может быть указано точное место выполнения им своей работы. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 17 марта 2004 г. указал, что «если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора (часть вторая статьи 57 ТК РФ). Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.».

Кроме того, как показывает судебная практика, перемещение из одного структур­ного подразделения в другое, даже если конкретное место работы и не было указано в трудовом договоре, трактуется как перевод, если при перемещении существенно ухудшается для работника транспортная доступ­ность новой работы. В данном случае, по мнению Е.Б. Хохлова формальным критерием для различения перевода и перемещения в данном случае может служить критерий транспортной доступности, установленный Законом РФ «О занятости населения в Российской Федерации», и принимаемый во внимание при решении вопроса о подходящей или неподходящей работе при трудоустройстве лица, признанного безработным¹⁶.

Аналогично вышеизложенному, следует считать переводом поручение работнику работы на другом механизме, агрегате, станке и пр. в том случае, если при заключении трудового договора было точно указано, что работник выполняет свою работу на конкретном оборудовании.

Таким образом, отличие перевода от перемещения связано с изменениями или отсутствием таковых в трудовой функции, рабочем месте или существенных условий труда. В целом отграничение перевода от перемещения можно представить в следующей таблице:

Изменение трудовой функции	Изменение рабочего места	Изменение существенных условий труда	Наличие перевода или перемещения
Да	Да	Да	Перевод
Да	Да	Нет	Перевод
Да	Нет	Нет	Перевод
Да	Нет	Да	Перевод
Нет	Да	Да	Перевод
Нет	Нет	Да	Перевод
Нет	Да	Нет	Перевод/Перемещение17
Нет	Нет	Нет	Перемещение

2. Отличие перевода от изменения наименования профессии

Трудовая функция определяется наименованием должности. Наименование должно отражать характер выполняемой работы и соответствовать номенклатуре должностей.

Если изменение наименования должности обусловлено изменением функции, то перемещение с должности одного наименования на другую должно быть признано переводом. Нельзя признать перемещение переводом, если при изменении единой номенклатуры должностей прежняя должность была упразднена, но трудовая функция новой полностью ей соответствует.

Отличие перевода от отстранения от работы

Трудовой кодекс Российской Федерации предусматривает возможность отстранения работника от работы работодателем (ст. 76). Работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника:

– появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения;

– не прошедшего в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда;

– не прошедшего в установленном порядке обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр;

– при выявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором;

– по требованиям органов и должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, и в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Таким случаем является, например, отстранение работника, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, от должности в соответствии со ст. 114 УПК РФ.

Отстранение от работы имеет некоторое сходство с переводом работника на другую работу. И в том и в другом случае работник лишается возможности выполнять свою трудовую функцию по решению работодателя. Отстранение от работы является временной мерой, так же как и временный перевод на другую работу. Однако между этими институтами есть и отличия. Во-первых, работодатель при наличии оснований, установленных ст. 76 ТК РФ не только вправе, но и обязан отстранить работника от работы. Во-вторых, хотя отстранение от работы является временной мерой, его, в отличие от временного перевода, невозможно определить каким-либо фиксированным сроком. В-третьих, в отличие от перевода в период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется (за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами). Таким исключением, в частности является отстранение гражданского служащего, в отношении которого проводится служебная проверка от замещаемой должности гражданской службы на время проведения служебной проверки с сохранением на этот период денежного содержания по замещаемой должности гражданской службы (ч. 7 ст. 59 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г.).

Кроме того, в случае отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр не по своей вине ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой.