Курс лекций / Под редакцией заведующего кафедры государственно-правовых дисциплин Московского института экономики, менеджмента и права, к ю. н., доцент Н. И. Дорохов. М.: Миэмп, 2007. Вкурсе лекций в краткой форме излагаются основные
| Вид материала | Курс лекций |
- Трудовой договор права и обязанности сторон, 3734.29kb.
- Курс лекций в электронной форме содержит все лекции предусмотренные программой дисциплины, 32.88kb.
- Курс лекций по дисциплине история экономики москва 2008, 991.98kb.
- Курс лекций по дисциплине история экономических учений москва 2008, 5434.7kb.
- Курс лекций по детской хирургии, 3266.84kb.
- А. С. Грибоедова кафедра государственно-правовых дисциплин методические рекомендации, 1275.69kb.
- Классификация правовых статусов субъектов сферы образования: критерии и ориентиры, 188.08kb.
- Программа государственного экзамена для студентов специальности 1- 26 02 03 «Маркетинг», 535.81kb.
- Курс лекций Харьков 2002 Рецензенты: директор Института социальных наук Одесского национального, 7409.27kb.
- Институт Экономики Педагогики и Права Волгоградская область, г. Волжский факультет:, 27.96kb.
Примечание. В российской правовой системе прецедент постепенно превращается в источник права. Однако, несмотря на то, что проблема применения прецедента по сей день является дискуссионной тем не менее «углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения становится в полнее очевидным». Цит. по: Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. – М., 1996. – С. 15).
Правотворческая деятельность судов в правовой системе России официально не признается. Конституция Российской Федерации принятая на всеобщем голосовании 12 декабря 1993 года не предает обязательного характера разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего арбитражного Суда РФ. Однако, на практике разъяснения указанных судов, влияют на последующие судебные решения и тем самым приобретают прецедентное значение. Не смотря на это в российской правовой системе сохраняется традиция романо-германской правовой системы согласно которым суды принимают решение на основании закона. В случае если при рассмотрении дела суд любой инстанции приходит к выводу о несоответствии конституции применяемого им закона, он обязан обратиться в Конституционный суд.
В свою очередь Конституционный Суд Российской Федерации дает нормативное толкование конституции и как следствие этого прекращает действия не соответствующего Конституции закона. Словами председателя Конституционного суда Российской Федерации В.Д. Зоркина уточню, что «решение Конституционного Суда, в результате которого нормативные акт, признанные неконституционными, утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же общее значение (как нормативные акты), присущее по своей природе правоприменительным актам судов общей юрисдикции». (Цит. по: Зоркин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал Российского права. 2004. № 12.- С. 3-4).
Решения конституционного суда обнаруживают сходство с прецедентом, поскольку распространяются не на индивидуальный случаи, а на все аналогичные случаи. Согласно статье 6 Федерального конституционного закона «О конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 года № 1-ФЗ. (в ред. Федеральных конституционных законов от 08.02.2001 № 1ФКЗ, 15.12.2001 № 4 – ФКЗ, от 07.06.2004 № 3-ФКЗ,от 05.04. 2005 № 2-ФКЗ) «Решение Конституционного Суда Российской Федерации обязательный на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительны и судебных органов государственной власти ,органов местного самоуправления, предприятии, учреждении, организации, должностных лиц, граждан и их объединении».
Следует отметить, что решение конституционного суда по тому или иному вопросу содержат в себе правовую позицию. Законодательно термин «правовая позиция Конституционного Суда» был введен статьей 29 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», согласно которой правовая позиция Суда выражается в соответствующих его решениях. Важно понять то, что в целом источником права является само решение конституционного суда, а правовая позиция является неотъемлемой составной частью решения. (Обзор дискуссии по данной проблематике приводиться в монографии Н.С. Волковой и Т.Я. Хабриевой Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и парламент. – М.: Норма, 2005. –С. 41).
Наиболее оптимальное, на мой взгляд, определение понятия правовой позиции дано Н.С. Волковой и Т.Я. Хабриевой, по мнению которых «правовая позиция Конституционного суда РФ представляет собой результат деятельности Суда по осуществлению толкования конституционных положений и соотносимых правовых нор, отражающий аргументированное суждения и выводы Суда по конкретным конституционно-правовым проблемам, из которых Суд исходит в своих решениях». (Цит. по: Волкова Н.С., Хабриева Т.Я. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и парламент… –С. 34).
Таким образом, применение, как судебных прецедентов, так и конституционных обычаев придает гибкость правовой системе, позволяет оперативно реагировать на появление новых потребностей в правовом регулировании. Однако с другой стороны прецеденты, собирающиеся в течении длительного времени могут противоречить друг другу или дублировать уже состоявшиеся решения. Данное обстоятельство создает сложности в применении прецедентов. На сегодняшний день пока еще не наедена надлежащая форма систематизации норм закрепленных в судебных прецедентов.
Конституционный обычай как источник конституционного права зарубежных стран
Обычай это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей, официально признанные государством.
Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних стадиях развития общества обеспечивалось такими мерами общественного воздействия на нарушителя, как изгнание из рода или племени. Вследствие развития общества и становления государства меры общественного воздействия уступают место мерам государственного воздействия.
На современном этапе развития общества те обычаи, которые служат одной из форм выражения норм морали, правил организационного характера или норм культурного поведения, в случае необходимости обеспечиваются общественным мнением или порицанием. Правовые обычаи сосчитают в себе моральные требования, предъявляемые обществом и государством к поведению отдельных лиц и их объединении. Правовой обычай в некотором роде является «нормативным актом», поскольку сочетает в себе как правовые, так и моральные начала.
В теории конституционного (государственного) права зарубежных стран, признается, что особенность правового обычая как источника конституционного (государственного) права, состоит в его непосредственной связи с политической практикой. Как пример, приводится Великобритания где правовой обычай в сфере взаимоотношений высших органов государственной власти получил наименование конституционного соглашения, или конвенционной нормы.
Однако, следует иметь введу, что английские ученые проводят разницу, между конституционным обычаем и конституционной процедурой (конвенционной нормой). В первом случае речь идет об обязательном источнике права, а во втором нет. «В соединенном Королевстве конституция как законодательный документ отсутствует, но действуют отдельные конституционные фундаментальные положения права, образующие в совокупности то, что на Континенте принято считать Конституцией. Основные черты такой фактической Конституции сложились естественным путем в процессе устоявшейся за долгий исторический период конституционной практик. К числу важнейших положений английской Конституции относятся: суверенитет Парламента, большая часть парламентских процедур, некоторые нормы о конституционном положении монарха, а также положения определяющие правотворческие прерогативы судов. Считается, что эти положения сформировались на основе правовых конституционных обычаев за весь период конституционной практики государства. Эти обычаи, вне всяких сомнений, рассматриваются как один из действующих источников права». (Цит. по: Романов А.К. Паровая система Англии: Учеб. пособие. – М.: Дело, 2002. – С. 188).
Конституционные обычаи необходимо отличать от конституционных процедур. Последние также обладают качеством и силой верховенства и должный соблюдаться в обязательном порядке. Однако, конституционный обычай имеет законную силу, а конституционные процедуры этого признака лишены, поэтому они не входят в иерархию системы правовых норм, и по мнению английских юристов, не относятся к праву.
Например, практика обязательного одобрения королем законопроекта, утвержденного в установленном порядке палатами Парламента, или отставка премьер-министра при выражении ему недоверия в обеих палатах Парламента – это важнейшие действующие конституционные положения, которые не подлежат сомнению и пересмотру. Однако, эти положения не могут рассматриваться как действующее право, так как они не входят в систему его норм.
Конвенционные нормы не имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному, выражению канадского правоведа П. Хогга, для «описания путей, с помощью которых должна осуществляться правовая и политическая власть.
В качестве одного из примеров такого «конституционного» установления может служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому, генерал-губернатор этой страны как представитель английской Короны должен осуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии с «советом» Кабинета, а в некоторых случаях – Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любые иные но не юридические последствия.
Исходя из выше сказанного можно сделать вывод: если конституционные обычаи составляют неписанную конституцию Великобритании, то конституционные соглашения или конституционные процедуры составляют политическую практику. Кроме этого конституционные обычаи признаются всем обществом, а конституционные соглашения только правящей элитой. Толкование и применение конституционных соглашении зависит от конкретной расстановки политических сил.
Интересны пример, из политической практики Великобритании приводит А.С. Автономов, который отмечает, что «общепризнанной является конвенционная норма (конституционное соглашение), по которому правительство должно уйти в отставку, в случае если оно потерпело поражение по крупному вопросу. Однако нет единого мнения по поводу того, что же такое крупный вопрос. Не подвергается сомнению, что отказ в доверии правительству - это поражение по крупному вопросу, но какие еще вопросы могут считаться крупными, четко не определено». (См.: Автономов А.С. Конституционное (государственное) право зарубежных стран…- С. 39).
Сказанное выше означает, что сегодня пока еще нет конституционного обычая четка определяющего перечень таких вопросов. Однако, не исключено, что те или иные конституционные соглашения в полнее могут трансформироваться в общеобязательные конституционные обычаи составляющие конституцию Великобритании. Так например, должность министра Великобритании существовала в течении весьма длительного времени, пока в ХХ веке парламент издал акты о министрах короны.
Примечание. Интересную характеристику вышеуказанному источнику конституционного (государственного) права дает В.В. Лузин: «Конституционное соглашение (Conventionc of Conctitutiution). Что случится, если королева откажется одобрить билль, принятый парламентом? Что произойдет, если Кабинет проигнорирует вотум недоверия, вынесенный Палатой общин? Эти и многие другие вопросы не являются предметом регулирования статутного или общего права. Ответы на них нужно искать в анализе конвенционных соглашений…
В известном деле 1942 г. Liversidge v. Anderson, рассмотренным Судебным комитетом Палаты лородов, указывалось, что государственный секретарь ответственен перед Парламентом…. за выполнение, своих обязанностей, самых важных и конфиденциональных по своей природе. Таким образом, соглашения закрепляющие принцип министерской ответственности перед Парламентом, непосредственно было признано высшей судебной инстанцией.
Однако, гораздо чаще конституционные соглашения иным образом, проникают в ткань судебных решении. В тексте самого судебного решения может отсутствовать прямое упоминание о конкретном конституционном соглашении, но при внимательном изучении вы понимаете, что позиция суда основывается на нем или суд как минимум признает его существование. «Тот факт, что суды не применяют конституционные конвенции, не означает, что они подспудно не признают их существование», - отмечали Худ и Филипс.
Наконец некоторые конституционные соглашения получили свое признание в актах Парламента. Например, А. Дайси в конце ХIХ столетия упоминал в качестве конституционного соглашения обязанность верхней палаты подчиняться воле Палаты общин. Данное соглашения фактический было реализовано и в Актах о Парламенте 1911 и 1949 гг., которые давали преимущество нижней палате в законодательном процессе. Можно привести десятки других примеров признания конституционных соглашении таким путем.
Почему не кодифицированный хотя бы важнейшие конвенционные соглашения? Это позволило бы избежать многих разночтений в их толковании и применении. Ответ может быть тривиальным. Британская конституция является гибкой, и данное свойство связанно с характером конвенционных соглашении. Позвольте высказать два замечания. Во-первых, расхожее мнение о гибкости конвенционных соглашений, регулирующие право монарха созвать Парламент, является предельно жестким. Сложно представить ситуацию, когда британский Парламент не созывается на ежегодную сессию даже в условиях войны. Другой пример-прерогатива монарха по роспуску Палаты общин. Конституционное соглашение предусматривает, что глава государства осуществляет это важнейшее право только по совету премьер-министра. Автор затрудняется привести пример, различной интерпретации данного конституционного соглашения за последние триста лет.
Во-вторых, определенная гибкость, по нашему мнению, -свойство всех нормально функционирующих организмов, включая правовые. Конституция, перестающая быть гибкой, рискует превратится в ржавый меч, которым некто не пользуется, и он теряет свое предназначение…
Другая причина, по которой конституционные соглашения не трансформированный в форму законов, -сложность кодификации. Наибольшую трудность представляет кодификация конституционных соглашении в сфере королевских прерогатив по отношению к премьер-министру и Кабинету. В принципе, можно в акте Парламента зафиксировать положение о праве королевы назначить главой кабинета лидера парламентского большинства. Но как быть, если у парламентского большинства нет ярко выраженного лидера или отсутствует само парламентское большинство. Кодификация может породить еще одну сложнейшую конституционную проблему. Вообразим себе на минуту ситуацию, при которой королева отказывается назначить лидера победившей партии премьер-министром. Предоставим каждому из читателей придумать свою версию развития дальнейших событий…
Не следует сбрасывать со счетов и верность англичанов своим вековым традициям. Форма и состав британской Конституции придает ее определенный шарм и своеобразие. Сама кодификация конституционных соглашении давно осуществлена, только не в законах, а работах авторитетных английских ученных в области конституционного права». (Цит. по: Лузин В.В. Место и роль конституционных соглашении в системе источников права Англии // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 1999. № 2. –С. 103-106).
Значение конституционно-правового обычая в системе источников конституционного права США весьма второстепенно, поскольку американское право, как и английское право не является обычным. Однако, если под конвенционным соглашением подразумевать политическую практику, то таковая сыграла большую роль в эволюции правовой системы США. Следовательно, значение конвенционного соглашения в области функционирования институтов государственной власти по-прежнему велико. Многие конвенционные нормы сложились в силу традиции политической практики, а не на базе прецедентного права.
В Соединенных Штатах Америки, первый Президент США Дж. Вашингтон положил начало политической практике, породившей затем правовой обычай, когда отказался баллотироваться в третьи раз на должность Президента. Однако Ф.Д. Рузвельт фактический добился отменный обычая, согласно которому лицо, дважды избиравшееся Президентом, отказывается от выставления своей кандидатуры на переизбрание на эту должность в третий раз, поскольку избирался Президентом четыре раза подряд. В этой связи было выдвинуто предложение конституционно закрепить запрет на занятие должности Президента свыше двух раз. Как следствие этого была принята поправка ХХII к Конституции США (вступившая в силу в 1951), в которой содержится этот запрет.
В США сохраняются многие другие правовые обычаи. В частности, Президент в этой стране формально лишен права законодательной инициативы, но он обязан ежегодно направлять послание в Конгресс, в которых информирует Конгресс, о положении в стране. Но Президент не ограничивается этим; в посланиях, как правило, он говорит о необходимости принятия вполне определенных законов. На основе этих предложений члены Палаты представителей и сенаторы, которые принадлежат к той же партии, что и Президент, вносят соответствующие законопроекты. Таким образом, в посланиях изложена законодательная программа Президента (исполнительной власти), которая, так или иначе воспринимается Конгрессом.
При определении критериев пригодности кандидата в президенты сложилась такая политическая практика, согласно которой важнейшим условием являются личные качества кандидата, а не его программа. Выдвигая кандидата в президенты, партия озабочена прежде всего тем, чтобы он был популярен, в максимальной степени соответствовал модели герой который сам себя заделал. Идеальный кандидат должен иметь демократическое происхождение, проделать, подобно американскому президенту А. Линкольну, «путь от бревенчатой хижины до Белого Дома.
Конвенционной нормой закреплено и право президента на конфедициальность определенного вида военной и иной служебной информации, поскольку президент не обязан открывать такую информацию даже конгрессу.
Правовой обычай как источник права действует и в странах континентальной (романо-германской) правовой системы. Так, например, во Франции характерна достаточно высокая роль правовых обычаев. Они проистекают из политической практики и дополняют писанное конституционное (государственное) право.
Правовые обычаи складывались во Франции зачастую на основе расширительного толкования конституционных положений, а также базируясь на теории подразумеваемых полномочий. Иными словами, обычай порождает новые правомочия, которые якобы предполагаются. В данном случае речь идет о статусе Президента как верховного главнокомандующего вооруженными силами, гаранта Конституции или арбитра по отношению к другим государственным органам, но не зафиксированы законодательно.
Большинство правовых обычаев в V Республике во Франции направлено на усиление позиции президента. В частности, Конституция 1958 года закрепляет ответственность Правительства перед Парламентом, но в ней ничего не говорится об ответственности Правительства перед Президентом. Однако, на деле правовой обычая установил такую ответственность. Принцип ответственности Правительства перед Президентом не исчез даже в период с 1986 по 1988 г., а также после парламентских выборов 1993 г., когда президент и правительство, опирающееся на парламентское большинство, принадлежали к разным партиям, хотя в таких условиях правительство стремилось добиться ограничения фактических полномочии Президента. После вторичной победы Ф. Миттеран на президентских выборах в 1988 г. премьер-министр подал в отставку вместе со своим правительством, которая была принята президентом Ф. Миттераном.
В некоторых других странах Западной Европы (к примеру, в Португалии или Испании) правовой обычай в качестве источника государственного права играет меньшую роль, чем во Франции.
В странах тропической Африки, а также бассейна Тихого океана довольно широко распространено использование так называемого традиционного права, под которым в свою очередь подразумеваются написанные обычаи, восходящие к условиям племенной жизни.
Нормы, основанные на религиозных догматах как источник конституционного (государственного) права зарубежных стран
В некоторых странах в качестве дополнительных источников конституционного (государственного) права выступают религиозные нормы, играющие особую роль в теократических государствах. В последних фактическое управление государством сосредотачивается в руках высших служителей религиозного культа (Ватикан, Саудовская Аравия). В этих странах значимость религиозных норм напрямую несвязанных с религиозными догмами достаточно высока.
Религиозные нормы, как и обычай, рождаются вне государства, и дальнейшем санкционируются им в качестве юридических норм. Если обычаи появляются из политической практики, то религиозные нормы устанавливаются в соответствии с догмами веры. Ряд религиозных норм, в свою очередь, связан с традициями и обычаями. К примеру, мусульманское право включает в себя не только шариат (предписание, содержащиеся в Коране, Сунне), но и адат (нормы обычного права, не противоречащие основам ислама, но различающиеся у разных мусульманских народов). Часть норм шариата, как и других разновидностей права, построенного на религиозных началах, представляют собой сакрализированые (освященные авторитетом бога, а потому непререкаемые) нормы, бытовавшие в период составления священных книг, обычаев.
Из христианских стран государство-город Ватикан представляет собой наиболее яркий пример действия канонического права, основанного на католицизме идеологической базой которой, служит Библия. Постоянно действующий основной административный и судебный орган при святом престоле – Римская курия (создана в 1588 году) – в настоящее время строится и действует в соответствии с апостолической конституцией «Pater bonus» («Пастырь добрый») Иоана Павла II, утвержденный 28 июля 1988 году и Основного закона государства-города Ватикан, промульгированного Папой Римским 26 ноября 2000 г., вступившим в силу 22 февраля 2001 года.
Имеются примеры использования в качестве источника православного канонического права. Так, например, статья 105 Конституции Греции 1975 года закрепляет особы статус территории Святой горы на Афонском полуострове. Особенность этой территории заключается в том, что она обладает административной автономией и управляется двадцатью православными монастырями, находящимися на ней и в духовном отношении подчиняющимися Вселенскому патриарху, резиденцией которого является г. Стамбул. Под надзором государства остается лишь соблюдение правового режима указанной территории.
Особенно широкое распространение религиозные нормы в качестве источников конституционного (государственного) права получили в мусульманских странах. Следует отметить, что мусульманское право как система норм, выражающая волю религиозной знати, санкционированную и поддерживаемую теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII-Х вв. в Арабском халифате и основано на религии ислама.