Т. А. Адвокатова старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Бурятского государственного университета Общая характеристика Закон
| Вид материала | Закон |
- Должность: Заведующий кафедрой гражданского процесса юридического факультета Санкт-Петербургского, 16.45kb.
- Программа государственно-правовой практики для студентов 4 курса специальности «Государственное, 307.18kb.
- «Адвокатура», 275.26kb.
- «Уголовно-процессуальное право», 1980.27kb.
- Владимир Михайлович, Ваша оценка тому, как прошла 3-я международная конференция, 48.32kb.
- Альтернативного Разрешения Споров. Лазарева О. В. юрист, аспирант кафедры Гражданского, 2135.24kb.
- Современная общеобразовательная школа характеризуется, прежде всего, функционально-ролевыми, 143.8kb.
- Марченко Ирина Сергеевна, старший преподаватель кафедры менеджмента, маркетинга, коммерции, 397.82kb.
- Об определении образовательной услуги, 118.87kb.
- «Правовое положение участников гражданского и арбитражного процесса в динамике судопроизводства», 54.43kb.
Р а з д е л 3
Проблемы цивилистики
в странах Азиатско-Тихоокеанского региона
Т.А. Адвокатова
старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Бурятского государственного университета
Общая характеристика Закона Китайской Народной Республики «О трудовом договоре»
Закон КНР «О трудовом договоре», принятый 29 июня 2007 г., вступил в действие в начале 2008 г. (1). Впервые черновой вариант нового закона о трудовом договоре, который заменил прежний от 1994 г., был обнародован еще четыре года назад и вызвал бурную реакцию деловых кругов. В Госсовет поступали десятки тысяч комментариев от предпринимателей, опасавшихся, что новый закон лишит их необходимой гибкости при принятии бизнес-решений. Новое китайское руководство стало уделять повышенное внимание вопросам социальной защищенности в рамках развития «гармоничного общества». Ст. 1 определяет цель принятия данного закона – «улучшение системы трудового законодательства, установление прав и обязанностей сторон трудового договора, защита законных прав и интересов работников и развитие гармоничных и стабильных трудовых отношений».
Закон КНР «О трудовом договоре» состоит из восьми глав (общие положения, заключение трудового договора, выполнение и изменение трудового договора, расторжение и прекращение трудового договора, особые положения, надзор за выполнением закона, правовая ответственность, дополнительные положения), разделенных на 98 статей.
Глава вторая «Заключение трудового договора» закрепляет порядок приема на работу и определяет условия трудового договора.
Трудовые отношения возникают с момента фактического приема сотрудника на работу. В случае принятия на работу без заключения договора трудовой договор должен быть заключен в течение месяца после того, как работник сотрудник приступил к выполнению работы в данной организации (ст. 10). Из этого следует, что китайское законодательство определяет два основания возникновения трудовых отношений:
- заключение трудового договора;
- фактический допуск работника к работе с ведома или по поручению работодателя.
Следует обратить внимание и на то, что закон категорически устанавливает письменную форму трудового договора. На наш взгляд, вопрос лишь в том, удастся ли государству добиться письменных контрактов в стране, где около 8% населения (то есть около 100 млн человек) до сих пор не умеет читать и писать (2). Как отмечают международные эксперты, ведение бизнеса в Китае может стать намного более цивилизованным, а значит дорогостоящим делом. Китайская рабочая сила, уже обходящаяся в полтора раза дороже вьетнамской, теперь подорожает еще больше и соответственно потребует от работодателя значительных затрат.
По данным китайского новостного агентства «Синьхуа», к началу 2008 г. около 40% работников частных компаний работали на условиях устных договоренностей. Теперь руководителям таких предприятий грозят штрафные санкции. Работодатель, не заключивший с работником в письменной форме трудовой договор в течение от одного месяца до одного года, обязан выплатить работнику заработную плату в двойном размере (ст. 82).
Из содержания ст. 17 закона следует, что условия трудового договора можно классифицировать на обязательные (основные) и дополнительные (факультативные). К основным относятся:
1) данные о работодателе и работнике;
2) срок действия трудового договора;
3) место работы с указанием рабочего места;
4) трудовая функция работника, его обязанности;
5) рабочее время и время отдыха;
6) размер и условия оплаты труда;
7) социальное страхование;
8) сведения об охране труда.
Нам бы хотелось обратить внимание на бессрочные трудовые договоры. Бессрочным договором является трудовой договор, в котором работодатель и сотрудник договорились об отсутствии даты окончания договора. Сегодня законом также предусмотрена возможность заключения бессрочного трудового договора, в случае если сотрудник проработал в организации полных 10 лет или с остатком полных 10 лет до пенсионного возраста. Как видим, данное положение характеризуется социальной направленностью, дающей возможность поддержать высококлассных специалистов, работников со стабильным отношением к работодателю и лиц предпенсионного возраста. Во избежание предоставления такого уровня гарантий работникам многие предприятия, в том числе компания «Хуавей», являющаяся флагманом китайской промышленности, осенью 2007 г. предложила добровольно уволиться примерно семи тысячам своих сотрудников, проработавшим на компанию более восьми лет, с последующим заключением трудовых договоров уже в январе 2008 г.
Среди дополнительных условий, которые определяются соглашением сторон, законодатель выделяет: условия испытательного срока, профессиональная подготовка, неразглашение конфиденциальной информации (3), дополнительное страхование и иные.
Закон ограничивает время испытательного срока при приеме на работу. Так, в случае если срок трудового договора составляет от 3 месяцев до одного года, испытательный срок не должен превышать 1 месяца, если срок трудового договора – от 1 до 3 лет, испытательный срок не должен превышать 2 месяцев. При заключении договора на срок от 3 лет или бессрочного трудового договора максимальный период испытания составляет 6 месяцев.
Заслуживает внимания четкий порядок определения размера оплаты труда работников в период испытательного срока – не ниже минимальной ставки заработной платы другого сотрудника, выполняющего аналогичную работу в данной организации, не может быть ниже установленной трудовым договором 80% от заработной платы или минимального показателя размера заработной платы в данной организации.
Глава 4 закона «Расторжение и прекращение трудового договора», по мнению автора, имеет неудачную структуру. Китайским законодателем абсолютно не разграничиваются понятия «расторжение» и «прекращение» трудового договора. Ст. 38 и 39 закона определяет инициативу сторон как основание расторжения трудового договора, соответственно по инициативе работника и работодателя. Как видно, расторжение трудового договора по инициативе работодателя происходит в случаях, связанных с виной работника (несоответствие работника условиям приема на работу в период испытательного срока; нарушение работником правил внутреннего трудового распорядка и т.д.). Далее в ст. 44 «Основания прекращения трудового договора» законодатель расширяет перечень оснований прекращения трудового договора по обстоятельствам, не связанным с виной работника (банкротство работодателя, закрытие или распад организации). На наш взгляд, под «прекращением» трудового договора следует понимать юридические факты, влекущие за собой окончание трудовых отношений. В данном случае считаем логичным в начале главы выделить статью «Общие основания прекращения трудового договора» и включить:
1) истечение срока трудового договора;
2) если работник получает пенсионное обеспечение;
3) расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 38 закона);
4) расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст. 39 закона с дополнениями случаев, не связанных с виной работника);
5) признание и объявление Народным судом работника безвестно отсутствующим или умершим;
6) по приговору суда.
Следует обратить внимание на ст. 41 закона, в которой законодатель конкретизирует причины сокращения штата работников: банкротство, серьезные трудности в хозяйственной деятельности, изменения производства, способа хозяйственной деятельности, техническое усовершенствование, другие объективные изменения обстановки первоначального договора, приведшие к невозможности дальнейшего выполнения договора.
Уволить работника по действующему закону теперь намного дороже, поэтому компании станут больше внимания уделять оценке деятельности сотрудника в период испытательного срока и вообще строже подходить к найму персонала. Многое будет зависеть от активности и юридической подкованности работников.
Таким образом, закон «О трудовом договоре» носит прогрессивный характер, формально поддерживающий интересы лиц наемного труда, но и одновременно способствует развитию деловых качеств работника и совершенствованию отношений между работником и работодателем.
1. Принят на 28 заседании Постоянного комитета ВСНП 10 созыва// http: // www. wbconsalt. ru /
2. Завадский М. Социализм на бумаге / М. Завадский // Эксперт. №3. 21 января. 2008.
3. Здесь под конфиденциальной информацией согласно ст. 23 закона «О трудовом договоре» понимается охраняемая законом тайна (государственная, коммерческая, интеллектуальная собственность и иная).
Л.Ю. Балбанова
старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Бурятского государственного университета
ВОЗБУЖДЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ДЕЛА В СУДЕ ПО ИСКОВЫМ ДЕЛАМ:
СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ НОРМ ГПК РОССИИ И ГПК КИТАЯ
Выбор данной темы обусловлен ее большим практическим значением, поскольку доступ к осуществлению правосудия может быть затруднен и при решении вопроса о возбуждении гражданского дела в суде.
Анализ ГПК РФ и ГПК КНР свидетельствует о том, что гражданский процесс в обеих странах имеет много общего, так как правовые системы России и Китая относятся к одному типу – романо-германской правовой семье; вместе с тем налицо и принципиальные отличия.
Право на судебную защиту субъективных прав и законных интересов граждан и организаций осуществляется путем обращения в суд с исковым заявлением, на основании которого происходит возбуждение гражданского дела искового производства.
В теории российского гражданского процесса превалирующей является точка зрения о том, что возбуждение дела в суде является самостоятельной стадией гражданского процесса. Сторонники второй позиции исходят из того, что возбуждение гражданского дела является составной частью такой стадии гражданского процесса, как производство в суде первой инстанции. Изучение норм ГПК показывает, что в Китае законодатель не рассматривает возбуждение гражданского дела в качестве самостоятельной стадии гражданского процесса и включает в состав стадии общего производства в суде первой инстанции.
Возбуждение дел искового производства происходит путем подачи искового заявления.
Судья (по ГПК РФ) или народный суд (по ГПК КНР) совершает все действия, связанные с принятием искового заявления, единолично.
При этом сроки и порядок рассмотрения вопроса о принятии искового заявления к производству суда различаются. В соответствии со ст. 133 ГПК РФ судья в течение пяти дней со дня поступления искового заявления в суд обязан рассмотреть вопрос о его принятии к производству суда, о чем выносит определение, на основании которого возбуждается гражданское дело в суде первой инстанции. Согласно ст. 112 ГПК КНР, народный суд, получив письменное или устное исковое заявление, проверяет его и в случае, если сочтет условия предъявления иска соблюденными, в течение семи дней возбуждает гражданское дело, о чем уведомляет стороны, следовательно, в Китае в отличие от России предусмотрена обязанность народного суда по извещению сторон о принятии искового заявления к производству суда и возбуждении гражданского дела.
Предъявление иска является важнейшим процессуальным действием, поскольку влечет за собой определенные процессуальные и материально-правовые последствия.
Возбуждение гражданского дела искового производства возможно при соблюдении 2 условий:
1) судьей или народным судом установлены обстоятельства для искового производства;
2) поданное исковое заявление соответствует требованиям, установленным гражданским процессуальным законом.
Невыполнение указанных требований при предъявлении иска приводит к неблагоприятным правовым последствиям.
ГПК РФ предусматривает в качестве таковых отказ в принятии искового заявления, возвращение заявления или оставление заявления без движения, в случае, если гражданское дело не было возбуждено судом. В случае возбуждения гражданского дела суд прекращает производство по делу или оставляет заявление без рассмотрения. ГПК КНР установлено единственное неблагоприятное последствие как отказ в принятии искового заявления.
При изучении данной темы хотелось бы остановиться на вопросе о существенных условиях осуществления права на предъявление иска. Одним из таких условий является подсудность дела конкретному суду. Понятие подсудности как в России, так и в Китае складывается из родовой и территориальной подсудности.
В России систему судов общей юрисдикции образуют федеральные суды и мировые судьи субъектов РФ (ст. 4 федерального закона «О судебной системе Российской Федерации»). Система федеральных судов общей юрисдикции в РФ состоит из трех уровней:
1) районные суды;
2) верховные суды республик, краевые, областные суды и др.;
3) Верховный суд Российской Федерации.
В РФ, по общему правилу, большинство гражданских дел рассматривается и разрешается мировыми судьями и районными судами, подсудность вышестоящих судов определяется в виде исключения и устанавливается различными законодательными актами.
Система судов в Китае состоит из:
1) народных судов основной ступени;
2) народных судов средней ступени;
3) народных судов высшей ступени;
4) Верховного народного суда КНР.
В КНР порядок определения родовой подсудности имеет принципиальное отличие, устанавливается в ст. 18-21 ГПК Китая.
Общее правило родовой подсудности состоит в том, что гражданские дела подсудны народным судам основной ступени, за исключением дел, отнесенных ГПК к подсудности народных судов средней ступени, народных судов высшей ступени и Верховного народного суда КНР.
Согласно ст. 19 ГПК КНР, народные суды средней ступени рассматривают и разрешают гражданские дела:
1) важные дела с участием иностранных лиц;
2) дела, имеющие важное значение для соответствующих округов;
3) дела, отнесенные к компетенции народных судов средней ступени Верховным народным судом.
В соответствии со ст. 20 ГПК КНР народным судам высшей ступени в первой инстанции подсудны гражданские дела, имеющие важное значение для соответствующих округов.
Ст. 21 ГПК КНР устанавливает подсудность Верховного народного суда, а именно, рассмотрение и разрешение дел, имеющих важное значение для всей страны, и дел, изъятых Верховным народным судом у нижестоящих судов (1).
Таким образом, основным критерием для определения подсудности по ГПК КНР выступает критерий «важности» в масштабах округа или страны, данный критерий носит оценочный характер, и его понятие в кодексе не раскрыто. Вообще из анализа перечисленных правовых норм следует, что четкого определения категории гражданских дел, подсудных конкретному суду, не установлено, большое значение имеет усмотрение Верховного народного суда.
В этом и состоит принципиальное отличие родовой подсудности гражданских дел в Китае от родовой подсудности гражданских дел в России, поскольку в РФ на законодательном уровне четко определена подсудность судов каждого уровня, кроме того, у вышестоящих судов нет права на изъятие дел из нижестоящих судов для рассмотрения, данное положение действовало в ГПК РСФСР 1964 г.
В качестве второго признака определения подсудности рассматривается территория, на которой осуществляет свою деятельность конкретный суд.
Общее правило территориальной подсудности о том, что иск предъявляется по месту жительства ответчика, характерно для гражданского процесса обоих государств.
В целом принципиальных отличий территориальной подсудности по ГПК России и по ГПК Китая не имеется, помимо общей территориальной подсудности выделяются также альтернативная, исключительная, договорная подсудность и подсудность по связи дел, различаются лишь категории дел, непосредственно отнесенных к конкретному виду подсудности.
Если исковое заявление подано с нарушением подсудности, данное нарушение является в соответствии с ГПК РФ основанием для его возвращения заявителю, по ГПК КНР – основанием для отказа в принятии искового заявления.
Следующим условием реализации права на предъявление иска является дееспособность истца.
Согласно ст. 135 ч. 3 ГПК РФ исковое заявление подлежит возврату, если выяснится, что оно подано недееспособным лицом. В соответствии со ст. 57 ГПК КНР законными представителями лиц, не обладающих процессуальной дееспособностью, являются их опекуны. Следовательно, можно сделать вывод, что народный суд должен отказать в принятии искового заявления, поданного лицом, не приобретшим полную процессуальную дееспособность.
Следует также рассмотреть вопрос об оплате государственной пошлины за подачу искового заявления. В России размер государственной пошлины и круг лиц, подлежащих освобождению от уплаты государственной пошлины, устанавливаются законодательными актами. Из анализа ст. 107 ГПК КНР следует, что размер государственной пошлины определяется установлениями Верховного народного суда КНР, то есть не законодателем, а правоприменителем. Кроме того, в Китае установлено право народного суда освободить истца, испытывающего трудности с уплатой государственной пошлины, по его ходатайству от уплаты данного сбора. В ранее действовавшем ГПК РСФСР также существовала норма, позволяющая суду или судье, исходя из имущественного положения гражданина, освободить последнего от уплаты судебных расходов в доход государства.
Общим для гражданского процессуального права обеих стран положением является право судьи и народного суда о предоставлении отсрочки уплаты государственной пошлины или об уменьшении ее размера с учетом материального положения заявителя.
По российскому процессуальному закону отсутствие документа, подтверждающего факт оплаты государственной пошлины, служит основанием для оставления искового заявления без движения. По ГПК КНР данное обстоятельство не влечет за собой неблагоприятных последствий, то есть может быть возбуждено гражданское дело.
Кроме того, для гражданского процессуального права России обязательным условием осуществления права на предъявление иска является соблюдение надлежащей формы искового заявления. В соответствии со ст. 131 ГПК РФ исковое заявление обязательно подается в суд в письменной форме и должно содержать определенные законом реквизиты. В частности, в исковом заявлении должны быть указаны:
1) наименование суда, в который подается заявление;
2) наименование истца, его место жительства или, если истцом является организация, ее место нахождения, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем;
3) наименование ответчика, его место жительства или, если ответчиком является организация, ее место нахождения;
4) в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования;
5) обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;
6) цена иска, если он подлежит оценке, а также расчет взыскиваемых или оспариваемых денежных сумм;
7) сведения о соблюдении досудебного порядка обращения к ответчику, если это установлено федеральным законом или предусмотрено договором сторон;
8) перечень прилагаемых к заявлению документов.
В исковом заявлении, предъявляемом прокурором в защиту интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований или в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц, должно быть указано, в чем конкретно заключаются их интересы, какое право нарушено, а также должна содержаться ссылка на закон или иной нормативный правовой акт, предусматривающие способы защиты этих интересов.
В случае обращения прокурора в защиту законных интересов гражданина в заявлении должно содержаться обоснование невозможности предъявления иска самим гражданином.
К исковому заявлению прилагаются (ст. 132 ГПК РФ): его копии в соответствии с количеством ответчиков и третьих лиц; документ, подтверждающий уплату государственной пошлины; доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя истца; документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, копии этих документов для ответчиков и третьих лиц, если копии у них отсутствуют; текст опубликованного нормативного правового акта в случае его оспаривания; доказательство, подтверждающее выполнение обязательного досудебного порядка урегулирования спора, если такой порядок предусмотрен федеральным законом или договором; расчет взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы, подписанный истцом, его представителем, с копиями в соответствии с количеством ответчиков и третьих лиц.
Таким образом, согласно ГПК РФ в исковом заявлении должны быть отражены общие сведения о суде, в который подается иск, о лицах, участвующих в деле, юридические факты, составляющие предмет доказывания по делу, в отдельных случаях правовое основание иска или обоснование невозможности предъявления иска гражданином, в интересах которого подается исковое заявление, цена иска, исковые требования, а также должны быть приобщены к исковому заявлению предусмотренные законом документы.
В сравнении с российским гражданским процессом гражданский процесс в КНР является менее формализованным, необходимыми условиями для принятия искового заявления к производству народного суда и возбуждения гражданского дела в соответствии со ст. 108 ГПК КНР являются указание сведений о сторонах, формулирование конкретных исковых требований, изложение конкретных юридических фактов и доводов истца. То есть в ГПК Китая не раскрывается, какие именно сведения об истце и ответчике должны быть отражены в исковом заявлении, не требуется указывать цену иска, представлять ее расчет и иные документы в обоснование исковых требований.
Соблюдение письменной формы искового заявления в гражданском процессе Китая не является обязательным условием, ГПК КНР предусматривает также устную форму искового заявления в случае, если составление данного заявления затруднено, при этом народный суд оформляет данное заявление в виде протокола.
Для гражданского процессуального законодательства России обязательным условием реализации права на предъявление иска является соблюдение истцом установленного законом для данной категории споров или предусмотренного договором сторон порядка досудебного разрешения спора или предоставление подтверждающих документов. В Китае несоблюдение данного порядка не влечет за собой никаких неблагоприятных последствий.
Резюмируя изложенное, можно прийти к следующим выводам.
1. Принципиальные отличия правового регулирования вопроса принятия искового заявления к производству суда и возбуждения гражданского дела в России и в Китае связаны с более ярким проявлением принципа состязательности в гражданском процессе Российской Федерации и четкой правовой регламентации институтов российского гражданского процессуального права. Для гражданского процесса Китая характерны активная роль суда в процессе и в какой-то степени оказание юридической помощи со стороны суда менее защищенной в материальном плане стороне. Многие положения гражданского процесса КНР изложены схематично, без подробной правовой регламентации.
2. В качестве специфики гражданского процесса Китая можно назвать правовое толкование Верховного народного суда, которое на практике имеет силу источника права. В своих решениях народный суд может ссылаться на официальные постановления Пленума Верховного народного суда Китая по конкретным делам, в которых решены вопросы толкования норм права. Ссылки в решениях российских судов на постановления Пленума Верховного суда РФ в качестве правового основания иска не допускаются. Необходимо отметить, что в науке российского гражданского процессуального права вопрос о том, относятся ли к источникам права постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации, является дискуссионным.
Таким образом, в гражданском процессуальном праве Китая можно найти как положения романо-германской правовой системы, так и англо-саксонской правовой системы и, как результат, отсутствие четкой правовой регламентации отдельных институтов гражданского процессуального права в КНР.
Данное обстоятельство можно объяснить многовековой историей Китая, влиянием конфуцианства на все сферы общественной жизни, а также развитием правовой системы КНР по модели построения социализма с «китайской спецификой».
narod.ru/Chinalaw