Geum.ru

Л. Н. Гумилева удк 340. 116: 347. 9 (574) на правах рукописи сарсенов айдар маратович судейское усмотрение в современных правовых системах 12. 00. 00 юридические науки Диссертация

Вид материалаДиссертация
1.2 Судейское усмотрение при установлении фактических обстоятельств дела
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   15

1.2 Судейское усмотрение при установлении фактических обстоятельств дела



Судейское усмотрения согласно нашей дефиниции является элементом правоприменительной деятельности суда. При этом следует отметить, что подобного мнения об отнесении судейского усмотрения к правоприменительной деятельности придерживаются, и ряд представителей юридической научной мысли [52].

Интересные мысли по этому поводу содержатся в научных трудах О.А. Папковой, которая доказывает действительность усмотрения в правоприменительной деятельности суда – во-первых, применение усмотрения в арбитражном и гражданском процессах может осуществляться только судьями, во-вторых, суду свойственен государственно-властный характер. Это означает, что акты, принятые судом с применением усмотрения, являются юридически обязательными, их неисполнение влечет за собой государственное принуждение. В-третьих, применение усмотрения осуществляется судом в пределах установленной законом процедуры рассмотрения подведомственных суду общей юрисдикции и арбитражному суду дел. В-четвертых, выбор при применении усмотрения имеет пределы, в качестве которых могут выделяться признанные во многих странах принципы и категории: законности, справедливости, разумности, добросовестности, нравственности, целесообразности. В-пятых, усмотрение может осуществляться судом в определенной последовательности проведения арбитражного и гражданского процессов: а) при установлении фактических обстоятельств дела; б) в процессе толкования норма права; в) при оценке доказательств; г) в процессе вынесения решения. В-шестых, применение усмотрения отражается в принятом решении по делу и его оформлении [45, с.212-213].

Рассматривая усмотрение суда как правоприменительную деятельность необходимо отметить, что одним из центральных вопросов теории применения права является вопрос о стадиях правоприменительной деятельности, который продолжает оставаться актуальным и дискуссионным. Стадии правоприменительной деятельности представляют собой последовательно развертывающиеся ее этапы (действия), выражающие внутреннюю логику правоприменения, ее содержание, прохождение определенных ступеней юридического процесса и совершение при этом необходимых организационных, интеллектуальных, волевых и других действий[53, с.56].

Условно весь правоприменительный процесс в литературе принято делить на следующие стадии: установление и исследование фактических обстоятельств дела; выбор нормы права; анализ содержания нормы права (толкование); вынесение решения компетентным органом, т.е. принятие правоприменительного решения и его документальное оформление; доведение содержания принятого решения до сведения заинтересованных лиц и организаций и его исполнение. Однако, необходимо отметить, что вопрос о количестве и наименовании стадий не является принципиальным, особенно учитывая то обстоятельство, что действия, связанные с установлением фактов, выбором и анализом норм права, совершаются одновременно [54, с.30].

Отдельные стадии применения права не всегда выделяются и обособляются друг от друга в резко выраженных границах. Их определяют скорее в теоретических целях, для наиболее углубленного анализа и изучения. В практической деятельности соответствующие стадии переплетаются и взаимно обусловливают друг друга. Причем объективная и субъективная стороны процесса реализации права находятся в неразрывном и постоянном единстве, какую бы мы стадию не анализировали [55, с.39]. В связи с этим С.С. Алексеев также подчеркивает, что на практике применение права представляет собой непрерывный, все более углубляющийся процесс юридического познания, в ходе которого происходит обращение то к фактам, то к юридическим нормам; на основе анализа норм возникает необходимость более глубокого исследования фактических обстоятельств; анализ же фактических обстоятельств вынуждает вновь обратиться к нормам, уточнить отдельные вопросы и т.д. [56, с.330]. Однако, не вдаваясь в подробности выделения стадий применения права и их структуризацию, а также основываясь на условности их деления на стадии и отсутствие резко выраженных между ними границ, выделим наиболее основные, на наш взгляд, стадии правоприменения, в рамках которых рассмотрим осуществление судейского усмотрения:
  1. установление фактических обстоятельств дела;
  2. выбор и анализ правовой нормы;
  3. принятие правоприменительного акта [57]

Стадия установления фактических обстоятельств предполагает действия правоприменителя, связанные с определением жизненных фактов, явлений действительности, образующих фактическую основу правоприменения. На этой стадии должны быть определены те факты и события, при наличии (или отсутствии) которых применяемая норма права действует.

Основанием правоприменительной деятельности и предметом ее первой стадии являются юридические факты или юридические составы – совокупность фактов. По своему характеру они могут отличаться друг от друга. Иногда это прямо предусмотренные законом, обозначенные им факты, влекущие возбуждение правоприменительной деятельности. В других случаях – это сумма фактов, которые прямо не указаны в законе, но влекут правоприменительные действия в силу правовой нормы, которая позволяет соответствующему органу или обязывает его признать за ними значение юридических фактов. В конечном счете, правоприменение проистекает от того, что известные жизненные обстоятельства при данных условиях с необходимостью требуют вмешательства компетентных государственных органов.[55, с.40-41].

Так, например, при разрешении гражданско-правового спора выяснению подлежат следующие обстоятельства: была ли действительно заключена сделка, и каковы намерения сторон, какие права и обязанности сторон предусмотрены этой сделкой, каковы причины неисполнения условий сделки, каковы убытки и др. Вполне естественно, что на данной стадии возникают известные сложности. Это связано и с тем, что такие факты имели место в прошлом и применяющий право не может их непосредственно наблюдать. Судить же о них он может на основании собранной информации о такого рода фактах, т.е. на основании доказательств. При этом обстоятельств, подлежащих установлению, может быть меньше или больше, однако правоприменителю надлежит установить те факты, т.е. обстоятельства, с которыми применяемая норма связывает наступление юридических последствий.

Общеизвестно, что процедура установления такого рода фактов осуществляется в процессе доказывания, которое осуществляется с помощью доказательств – сведений, фактических данных, допускаемых законом для установления истины по юридическому делу. Понятия доказательств даны в законе (ст. 64 ГПК РК [58], ст. 115 УПК РК [59]).

В данном случае возникает вполне закономерный вопрос, а допустимо ли применительно к процессу установления фактических обстоятельств говорить о судейском усмотрении? А. Барак утверждает, что при решении вопроса о фактах применяется усмотрение суда [15, с.21]. Сходной позиции придерживается и О.А. Папкова, утверждая, что сам термин «усмотрение» на данной стадии имеет мысленную коннотацию: предполагается, что судья изучает и взвешивает, имея власть поверить или усомниться [10, с.19]. По этому поводу, отражая взгляды большинства зарубежных правоведов, высказался Д. Галлиган отмечая, что в процессе установления фактических обстоятельств по любому делу судья применяет судейское усмотрение, при этом основными положениями в этом процессе являются:

а) определение фактических обстоятельств дела с помощью средств с соблюдением установленных процедур

б) восприятие и понимание как доказательства по делу

в) оценка доказательств

г) ограничения во времени

д) выбор средств доказывания

е) достаточность доказательств [60, с.34-35].

С иных позиций выступает Д.Б. Абушенко, который, исследуя проблему доказывания фактических обстоятельств дела, полагает, что не допустимо применительно к этому процессу говорить о судебном усмотрении. Так как правоприменитель должен установить обстоятельства настолько близко к истине, насколько ему позволяет закон и представленные сторонами доказательства. Допустив же возможность усмотрения на этой стадии, неминуемо придем к утверждению, что суд волен, распоряжаться фактами прошлого (что не просто вредно, но и абсурдно само по себе).[52, с.142].

Однако В.В. Лазарев по этому поводу высказал свою, на наш взгляд справедливую точку зрения, отмечая, что «усмотрение предполагает решение дела, исходя из его оснований, коренящихся в самом субъекте применения права, оно опирается на внутренние источники (а не внешние – типа нормативного акта) формирования воли относительно окончательного решения. Наибольшее распространение усмотрение находит в области оценки фактических обстоятельств, в определении прав и обязанностей, объема и характера предписываемых мероприятий и т.п.»[55, с.144].

При этом, рассматривая проблему осуществления судейского усмотрения на первой стадии правоприменительного процесса, необходимо остановиться на проблеме доказывания фактических обстоятельств дела. Поскольку от того насколько тщательно собраны и проанализированы доказательства и насколько верно им дана юридическая оценка, во многом зависит законность и авторитет принимаемого решения [61, с.31]. Так, в ходе разрешения конкретного дела суд устанавливает наличие или отсутствие деяния, обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон (ст. 64 ГПК РК [58], ст. 115 УПК РК [59]). Существуют различные точки зрения по поводу этапов (стадий) доказывания. Некоторые процессуалисты в основном полагают, что деятельность по представлению и истребованию доказательств и деятельность по их исследованию и по их оценке является единой по природе и по целям [62, с.34]. Однако следует согласиться со сторонниками другой точки зрения, согласно которой собирание, исследование, оценка доказательств соответствует понятию стадий доказывания [63].

Процесс исследования обстоятельств дела не ограничивается лишь изучением фактической стороны событий, фактов, но включает в себя и их оценку с точки зрения допустимости и применимости к конкретному случаю, значения для решения дела. Также очень важно установить достаточность фактов для применения права.

Как отмечает О.А. Папкова, собирание доказательств сопряжено с определением их относимости и допустимости. При этом раскрытие доказательств является важным этапом их собирания. Исследование доказательств – это восприятие и изучение судом и лицами, участвующими в деле, доказательственной информации. Цель исследования доказательств – уяснение их содержания. И следующим элементом процесса доказывания автор выделяет оценку доказательств. Из всех представляемых участвующими в деле лицами доказательств суд отбирает для дальнейшего исследования и обоснования мотивов решения только те из них, которые имеют связь с фактами, подлежащими установлению. Полнота судейского сознания фактических обстоятельств по делу предполагает, с одной стороны, привлечение всех необходимых доказательств и, с другой стороны, исключение излишних, загромождающих процесс фактических данных [45, с.215].

В юридической литературе выработано устойчивое и правильное мнение о том, что решение вопроса относимости доказательств практически распадается на два этапа. Представляется, что на эти же этапы необходимо подразделить и применение усмотрения при решении судьей рассматриваемого вопроса.

Во-первых, первоначально требуется правильно определить относимость к делу фактов, для установления которых привлекаются доказательства [64, с.35-36]. Из этого следует, что вопрос о том, является ли то или иное обстоятельство, в подтверждение которого сторона желает представить доказательства, существенным для дела или нет, решается по усмотрению суда. Но если суд допустил доказательство одной стороны по обстоятельству, признанному для суда существенным, то он уже не может по своему усмотрению отказать противной стороне в представлении доказательств, опровергающих это обстоятельство.

Во-вторых, путем логического анализа следует решить, может ли представляемое или истребуемое судебное доказательство по содержанию подтвердить или опровергнуть относимые к делу факты, то есть способно ли доказательство устанавливать факты [65]. В связи с тем, что закон не перечисляет и не указывает полного круга относимых к тому или иному делу доказательств, то относимость доказательств по конкретному гражданскому делу определяется путем оценочных суждений суда.

Согласно п.1 ст. 77 ГПК РК каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения гражданского дела.

Так, решением специализированного межрайонного экономического суда г.Астаны от 17 ноября 2006 года удовлетворено заявление ТОО «BI-Group» о признании незаконным и отмене уведомления Налогового комитета по району «Алматы» г.Астаны по результатам налоговой проверки о начислении суммы КПН.

Постановлением коллегии по гражданским делам суда г. Астана от 20 декабря 2006 года решение суда оставлено без изменения.

По делу установлено, что часть суммы налога начислена налоговым органом в связи с исключением из вычетов расходов по сделкам с ТОО «Жума-СТ» и ТОО «4 Континент». Эти товарищества созданы Овчинниковым А.В. и другими, которые приговором суда №2 Сарыаркинского района г. Астана от 30 мая 2005 года осуждены за лжепредпринимательство.

Признавая незаконным начисление налога в указанной части, суд исходил из того, что заявителем представлены копии счетов-фактур, маршрутных листов, актов формы 2В, справок о стоимости работ формы КС-3 и других документов, подтверждающих фактическое выполнение работ т оказание услуг указанными выше товариществами. Эти документы оформлены надлежащим образом. Поэтому в соответствии с нормами Налогового кодекса налогоплательщик вправе отнести расходы по этим сделкам на вычеты из совокупного годового дохода.

Надзорная коллегия Верхового Суда постановлением от 12 марта 2008 года отменила судебные акты с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении заявления, указав следующее.

Представленные заявителем доказательства подлежали оценке с точки зрения достоверности. Доказательство считается достоверным, если в результате проверки выясняется, что оно соответствует действительности (ст.70 ГПК РК). При этом правовое решение, выносимое правоприменителем, может быть принято исключительно в том случае, когда достоверность фактических обстоятельств будет установлена на базе тщательного, объективного, серьезного анализа, поскольку достижение истины по любому делу может иметь место лишь там, где правоприменительное решение или акт основывается на безусловно доказанных фактах. Под достоверностью понимается форма существования истины, обоснованной каким-либо способом; знание, в истинности которого можно удостовериться либо путем его непосредственного сопоставления с действительностью, либо путем логических умозаключений и доказательства (доказывания) [66, с.373].

Поскольку вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу установлено, что созданные осужденными коммерческие организации предпринимательскую деятельность не осуществляли, то выписанные от имени этих организаций документы не могут быть признаны достоверными доказательствами совершения сделок.

Таким образом, соответствие установленной форме представленных заявителем документов само по себе не является доказательством фактического совершения сделок с лжепредпринимателем. Каждое доказательство подлежит проверке на предмет достоверности в соответствии со статьей 70 ГПК РК.

Как показывает судебная практика, наиболее часто встречающийся недостаток судебных решений, который касается необоснованности конечных выводов суда и влечет отмену решений вышестоящими судами, состоит именно в невыяснении судом первой инстанции фактов, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Так, по одному из дел гражданин К.В. обратился в Карасайский районный суд Алматинской области с иском к М.Н., Карасайскому районному комитету по управлению земельными ресурсами, РГП «Центр по недвижимости Карасайского района», акиму Каменского сельского округа о признании недействительности государственного акта на земельный участок на имя М.Н., решения акима Каменского сельского округа о выделении земельного участка и регистрации в Центре по недвижимости.

В свою очередь М.Н. обратилась в суд со встречным иском к ОАО «Казстройбиомет», К.В., К.Ю., Карасайскому районному комитету по управлению земельными ресурсами, РГП «Центр по недвижимости Карасайского района», нотариусу Акилтаевой С. о признании недействительной актов на земельный участок на право частной собственности ОАО «Казстройбиомет», признании недействительным договора купли-продажи между ОАО «Казстройбиомет» и К.Ю. от 18 июня 2004 года и государственных актов на землю, а также договора купли-продажи между К.Ю. и К.В. от 24 ноября 2004 года и государственных актов на землю. При этом М.Н. ссылаясь на то, что произошло необоснованное включение принадлежащего ей земельного участка в состав земель ОАО «Казстройбиомет», который впоследствии, разделив объединенную территорию площадью в 0.71 га, часть ее, мерою в 0,06 га, реализовал К.Ю., последняя в свою очередь продала его К.В.Дело неоднократно рассматривалось судебными инстанциями.

Последним решением Карасайского районного суда от 18 апреля 2007 исковые требования К.В. и встречный иск М.Н. были оставлены без удовлетворения.

Постановлением коллегии по гражданским делам Алматинского областного суда от 20 июня 2007 года решение суда изменено, в части отказа в удовлетворении исковых требований М.Н. отменено с принятием нового решения об удовлетворении исковых требований.

Постановлением надзорной коллегией Алматинского областного суда от 8 ноября 2007 года принятые по делу судебные акты отменены с направлением дела на новое рассмотрение.

Таким образом, приведенный пример демонстрирует ненадлежащее применения усмотрения суда при установлении допустимости доказательств. Ошибка судейского усмотрения в определении круга относимых по делу фактов приводит к неверному решению вопроса относимости доказательств. Это выражается в том, что по делу собираются либо ненужные доказательства, либо не истребуются действительно необходимые.

Так, суды нижестоящих инстанций не выяснили конкретное месторасположение земельных участков, выделенного М.Н. и приобретенного К.В., не проверили действительность предоставленных сторонами доказательств. По данному делу необходимо было провести экспертизу с привлечением специалистов, поскольку согласно акту на земельный участок, выданному на имя М.Н., с южной стороны обозначена улица Д.Конаева, с северной стороны – государственный фонд, с восточной стороны – соседний участок, с западной смежество не определено. При этом земельный участок, на который претендует М.Н., имеет иное смежество: с юга – расположен проезд, улица же Д.Конаева относительно данного участка находится юго-западнее на расстоянии 300 метров, с северной стороны – примыкают гаражи, а не государственный фонд, по восточной стороне – расположена улица Толе би, а с западной стороны расположен соседний участок. В судебном заседании Ж.Ш. – бывший председатель профкома КАЗНИТИЖ пояснил, что земельный участок М.Н. был предоставлен возле гаража, свидетель К.У. – комендант института указала о выделении участка возле лаборатории. С данным решением надзорной коллегии Алматинского областного суда согласилась и надзорная коллегия Верховного Суда, которая оставила постановление надзорной коллегии областного суда без изменения. Неблагоприятным последствием ненадлежащего применения судейского усмотрения явилась отмена решения судов с направлением на новое рассмотрение.

В специальной литературе обоснованно обращается внимание на то, что проблема доказательственного права является самой неразработанной. Основные издержки заключены в ненадлежащем процедурно-процессуальном оснащении доказывания в рамках правоприменительного процесса. И как следствие этого оценка доказательств чревата серьезными упущениями, выраженными в судебном решении.

Как уже было отмечено, особую трудность в судебной практике по применению усмотрения вызывает правильное определение круга относимых фактов и доказательств при разрешении споров, вытекающих из правоотношений, урегулированных нормами материального права с относительно определенными гипотезой и диспозицией (споры о лишении родительских прав, передаче детей на воспитание и так далее), когда суд учитывает обстоятельства дела и сам по своему усмотрению оценивает те или иные факты с точки зрения их правовой значимости. Исследование доказательств с точки зрения их способности адекватно отражать, сохранять и воспроизводить информацию об интересующем обстоятельстве, несомненно, основывается на оценочных суждениях.

Оценка доказательств представляет собой сложный мыслительный процесс, который некоторые ученые рассматривают в трех аспектах: психологическом, логическом, правовом. С точки зрения психологии познавательная деятельность суда включает в себя осмысливание судьями непосредственно воспринятых и исследованных доказательств и принятие на их основе решения. Оценка судебных доказательств в логическом плане представляет собой неразрывную цепь, систему умозаключений - от аргументов к тезису, то есть от сведений о фактах к доказательственным фактам и от них к установлению обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон. Правовая сторона оценки доказательств выражается в соблюдении требований процессуального и материального закона, регулирующего порядок исследования доказательств, условия оценки доказательств судом и ее отражение в судебном решении [67, с.9].

При этом следует отметить, что судьи в оценке доказательств руководствуются не только законом, но и решают дела “по убеждению совести”. Согласно п.1 ст. 16 ГПК РК: «Судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности, руководствуясь при этом законом и совестью». «Так как убеждение есть дело чисто субъективное, то суд не может быть стеснен в суждении о достоверности и правильности, представляемых сторонами доказательств. Вот почему закон... предоставляет суду право свободной оценки доказательств» [68, с.66] по своему усмотрению.

Итак, в основе оценки доказательств лежит внутреннее убеждение, которое, как отмечает Е. Горевой, не формируется только путем последовательного применения методов формально-логического и диалектического познания. Как и на любую мыслительную деятельность на него существенное влияние оказывает целый ряд факторов, как внешних (объективных), так и внутренних (субъективных) [69, с.19].

Так, правовое регулирование в формировании внутреннего судейского убеждения достигается, в частности, установлением структуры и полномочий суда, указанием принципов, целей и назначения всей его деятельности. Знание судьями нормативных предписаний и убеждение в следовании им также воздействуют на формирование внутреннего судейского убеждения. В целом можно сказать, что установки государства, выраженные в нормативных предписаниях определяют цель, основу, пределы формирования внутреннего убеждения и формы его выражения в решениях.

Следующим фактором, влияющим на убеждение судьи, является судебная практика. Практика и внутреннее убеждение неразрывно связаны, ибо первая есть не что иное, как обобщенные результаты оценки доказательств с анализом ошибок, допущенных в процессе такой оценки. Также необходимо отметить, что практика, даже в той части, в которой она официально не является обязательной к применению, неизбежно воздействует на деятельность судей, а следовательно, и на их внутреннее убеждение. Влияние судебной практики на формирование внутреннего судейского убеждения – это закономерный и естественный процесс, обусловленный стремлением судебной системы унифицировать применение правовых и процессуальных норм, как того требует общеправовой принцип справедливости и равенства всех перед законом и судом [69, с.21].

Однако мыслительной деятельности судьи по оценке доказательств предшествует их восприятие, от характера которого зависит и оценка. При этом судье необходимо четко сознавать, что его убеждение основано на материалах, исследованных и проверенных другими лицами; изучение судьей материалов необходимо исключительно для решения вопроса о достаточности их для рассмотрения дела в судебном заседании, где уже и будет приниматься решение по существу. Кроме того, общеизвестно, что внутреннее убеждение не подлежит мотивировке в судебном решении, поэтому законодатель предостерегает судью от использования недопустимых доказательств, которые могут повлиять на внутреннее убеждение судьи. Процессуальный закон устанавливает ограничение непосредственного восприятия доказательств судом – никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы (п.2 ст. 16 ГПК РК). Но следует признать, что вопрос о недопустимости для судьи руководствоваться своим убеждением, сложившимся на основе изучения поступившего дела, – это, в конечном счете, вопрос его правосознания, правовой культуры [69, с.20]. При этом совесть субъекта доказывания выполняет функции нравственного самоконтроля, «эмоционального стража», обеспечивает беспристрастность и справедливость судейского разбирательства. В практической деятельности возникают ситуации, когда судья имеет возможность выбора решения между несколькими альтернативами. Здесь исключительно важным является судейское усмотрение, поскольку, какую альтернативу выбрать, судье должна подсказать его совесть, принципы, идеи справедливости, добрые традиции [70].

По справедливому замечанию российского ученого В.И. Телятникова, судейское усмотрение сопрягается с понятием внутреннего убеждения судьи, которое «является правовой категорией, фикцией, выражающей субъективную мыслительную деятельность судьи по осуществлению правосудия по конкретному делу в целях достоверного установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, с последующей объективацией результатов в решении суда, включающей как процесс исследования, так и оценки доказательств, условия для правовой квалификации содеянного, оценки результатов деятельности участников процесса по выполнению процессуальных функций, переходящей в ходе разбирательства дела и вынесения судом решения в конкретное достоверное знание об обстоятельствах дела, основанное на доказательствах» [71, с.56]. Однако внутреннее убеждение, основанное на доказательствах, ограничено этими доказательствами и не может рассматриваться только как усмотрение. Усмотрение – более широкое понятие, включающее в себя как логическую, мыслительную деятельность судьи в процессе, так и применение им норм процессуального права при проверке достоверности, достаточности, допустимости и относимости доказательств. Поэтому указанные термины не являются синонимами. Внутреннее убеждение судьи, формирующееся при оценке доказательств, является конкретной специфической формой применения судейского усмотрения. Вместе с тем, внутреннее убеждение судьи имеет более интенсивную субъективную окраску по сравнению с дискрецией (усмотрением). «Истина, искомая и добытая судьей, объективна, в то время как его внутреннее убеждение субъективно. Существующее между ними отношение состоит в том, что судейское убеждение есть субъективное выражение объективной истины» с применением такого элемента, как судейское усмотрение.

В принятии конкретного решения судья сам дает оценку фактическим обстоятельствам дела и «использует свой субъективный потенциал – личный опыт и мировоззрение» [33, с.51]. На первый план выходит его понимание той или иной ситуации с позиции своих объективных моральных ценностей, правосознания, жизненного и профессионального опыта. Поэтому от уровня его профессиональной культуры зависит фактическое состояние законности и правопорядка. Но, несмотря на то, что судья является человеком своего времени и ему присущи те настроения, которыми живет все общество, он должен осознавать, что является его лучшим представителем с высоким уровнем профессиональной культуры, и, следовательно, при осуществлении судейского усмотрения он должен руководствоваться критериями разумности, добросовестности, целенаправленности, основам морали и выносить лучшие решения в том смысле, что постановления судьи должны вбирать в себя самое справедливое и разумное, подчеркнем, объективно справедливое и разумное [72, с.34].

Необходимый уровень научных знаний обеспечивает правовое, или социально-правовое мышление, которое представляет собой интеллектуальную деятельность, состоящую в решении различного рода задач, связанных с использованием правовых средств или правовых аргументов, и направленную на формулирование законных утверждений, т.е. позиций, оценок, выводов. Развитое правовое мышление, как правило, противостоит возможности смешения правового и иных направлений мышления, когда правовые задачи решаются на основе личностных, экономических и иных аргументов, но не права, что обычно приводит к правонарушениям. Кроме того, развитое правовое мышление позволяет судьям смело использовать самостоятельные ценностные суждения, поскольку законодатель, употребляя формулы без уточнения их конкретного содержания, дает тем самым полномочие на свободный дополнительный поиск в рамках закона. Эту мысль ярко выразил еще в 1904 году председатель Кассационного суда Франции Балло-Бопре в своей речи на праздновании столетия Французского гражданского кодекса: «Если императивная норма ясна и точна, не вызывает сомнений, судья обязан склониться перед ней и подчиниться ей. Но если в тексте обнаруживаются неточности, то появляются сомнения в смысле и пределах действия нормы, а при ее сопоставлении с другой нормой она будет в какой-то мере противоречить ей, предстанет в более узком или, наоборот, более широком значении. Я полагаю, что в этих условиях судья управомочен на самое широкое толкование. Он не должен с упорством выяснять, чем руководствовались авторы кодекса при составлении той или иной статьи. Лучше спросить себя, какой бы была эта статья, если бы авторы кодекса формулировали ее сегодня, с учетом изменений, происшедших за последнее время в идеях, нравах, институтах, экономическом и социальном состоянии страны, и приспособить наиболее свободным и гуманным образом законодательные тексты к требованиям справедливости, разума и современной жизни» [47, с.71-72]. То обстоятельство, что судебная власть осуществляет правотворческую функцию и восполняет дело законодателя, сегодня представляется вполне нормальной и легитимной формой деятельности, имеющей вспомогательный, или субсидиарный характер по отношениям к усилиям законодателя [1, с.11]. Как отмечает Я.Шапп, судья в определенной мере является творцом права, хотим мы того или нет. В последнее время, характеризуя деятельность судьи, применяются выражения «поиск правовой нормы» или «поиск решения, соответствующего действующему праву» [73, с.10-11]. Однако имеют место быть замечания о судейском произволе как о главном недостатке судебного нормотворчества, и судейского усмотрения, что может быть обусловлено появлением таких проблем, как профессиональная деформация судей, искажение их правосознания и морально-этических качеств. Эти критические замечания относятся к вопросу о возможности суда злоупотребить имеющимися полномочиями по применению усмотрения. По этому поводу правильно указывает И.А.Покровский, что основной упор против судейского произвола должен быть сделан на надлежащий личный подбор судебного персонала, так как не всякий, кто только изучил законы, уже способен занимать ответственное место судьи; для этой роли годятся лишь люди выдающихся интеллектуальных и моральных качеств [72, с.36]. Другими словами, от уровня профессиональной культуры судьи, как главного арбитра в споре о праве, зависит качество отправления правосудия и осуществления судейского усмотрения. В этой связи решение таких задач как, выявление оптимальных путей дальнейшего развития, поддержания и повышения профессиональной культуры судей, работников судебной системы, выработка комплекса мер, способных вывести на ощутимые результаты в плане предупреждения и профилактики правонарушений среди них, а также мониторинг причин возникновения профессиональной деформации судей, работников судебной системы, являются ключевыми и значимыми, достижение которых приведет к еще более значительным успехам современной судебно-правовой реформы в Республике Казахстан. Поэтому высокая профессиональная культура судей имеет огромное значение при осуществлении судейского усмотрения, поскольку способствует улучшению качества принимаемых судебных решений и укреплению законности.

Хотя в судебной системе Казахстана некоторые судьи, в том числе Верховного Суда, критически подходят к вопросам судейского усмотрения, основываясь на том факте, что оно не предусмотрено в законодательстве. Здесь не учитывается то обстоятельство, что законодатель при всем желании никогда не сможет ни выявить, ни урегулировать все многообразие возникающих проблем. Текст закона представляет лишь один из многочисленных факторов, указывающих на идею законодателя, и даже «недвусмысленный текст» закона недостаточен для непосредственных выводов, в особенности, если эти выводы делаются высшими судебными инстанциями. В противном случае также возможно нарушение законности, но прикрываемое ссылкой на «букву» закона. В итоге может получиться формально правильное решение, а по сути – издевательство. Правильно отмечалось в юридической печати, что установка на то, что судья применяет только закон, подчиняется только закону и не оценивает закон с точки зрения естественного права, способна замедлить развитие судебной и правовой реформы, а оценка действий субъектов и нормативных предписаний с точки зрения естественного права способна предотвратить вынесение противоправных решений [74, с.37]. Так, надзорная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан вернула квартиру семье, выселенной из нее по иску прокурора решением суда №2 Алмалинского района г. Алматы. Гражданка Ш. А.Мурумбаева получила жилье по Государственной жилищной программе. Прокуратура при проверке законности реализации трехкомнатной квартиры семье Мурумбаевой обнаружила, что была использована фиктивная справка о месте работы, согласно которой она на момент получения жилья работала медсестрой Центрального военного госпиталя пограничной службы КНБ и, следовательно, как госслужащая попадала в приоритетную категорию граждан, имеющих возможность получить жилье по льготной цене. Решением районного суда, оставленным без изменения постановлением коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда, иск прокурора был удовлетворен в полном объеме. Семья была выселена из спорной квартиры без предоставления другого жилья. В удовлетворении встречного иска главы семьи Б. Жасекенова, в котором он просил рассматривать покупателем и заемщиком себя, а не жену, ссылаясь на то, что он является участником Афганской войны и имеет приоритетное право на получение жилья по Госпрограмме, было отказано. Надзорная коллегия Верховного суда, рассмотрев дело, постановила решение суда и постановление коллегии изменить, договор купли-продажи квартиры признать заключенным между Б.Жасекеновым и Департаментом жилья г. Алматы. Решение районного суда в части выселения Мурумбаевой с членами ее семьи отменено с принятием нового решения.

Таким образом, в приведенном примере суд №2 Алмалинского района г. Алматы и коллегия по гражданским делам Алматинского городского суда не в достаточной степени проанализировали обстоятельства дела, существенные доказательства остались вне их внимания и им не была дана оценка по правилам ст. 77 ГПК РК. Надзорная коллегия при вынесении решения учла то обстоятельство, что право на получение льготного жилья по госпрограмме имеют широкие слои населения, нуждающиеся в жилье и доказавшие свою платежеспособность. Жасекенов как участник афганских событий, отец двух малолетних детей, так и не получил полагающегося ему бесплатного социального жилья, хотя стоял на очереди с 1991 г., следовательно попадал в категорию тех, кто имеет право получать квартиру по государственной жилищной программе. Как мы видим, Надзорная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан оценила доказательства по внутреннему убеждению с высокой долей судейского усмотрения. В результате было вынесено законное и обоснованное решение об удовлетворении иска.

Кроме того, на судейское усмотрение рассчитаны зафиксированные в законе обобщающие обстоятельства, с которыми связаны правовые последствия. При рассмотрении и разрешении дел суд конкретизирует эти обобщающие понятия, поскольку они проявляются в жизни в более определенных фактах, которые должны быть обоснованы относимыми доказательствами.

Например, решение суда об уменьшении размера взыскиваемой госпошлины должно быть обосновано доказательствами, свидетельствующими о фактах трудного материального положения истца, ненадлежащих условиях работы.

Кроме фактов материально-правового значения (предмета доказывания), доказательственных фактов, на судейское усмотрение по вопросу относимости судебных доказательств влияют факты, являющиеся основанием совершения отдельных процессуальных действий: по отказу в принятии заявления или возбуждению дела, прекращению производства по делу или оставлению иска без рассмотрения, принятию мер обеспечения иска или их отмене и т.п.

С учетом изложенного, судейское усмотрение на первой стадии правоприменительного процесса применяется, когда в норме закреплены индивидуально-определяемые факты. Это обстоятельства, очерченные в нормах права относительно-определенным образом и устанавливаемые в нашем случае судом [75, с.75]. Можно сказать, что нормативная определенность фактической основы не исключает инициативы, самостоятельности правоприменителя, так как законодатель часто не может исчерпывающим образом перечислить подлежащие установлению фактические обстоятельства.

Причины этого различны. Так, в гипотезе может не даваться полный перечень обстоятельств, вызывающих конкретное действие данной нормы. Нередко законодатель использует формулировки примерного перечня типа «и т.д.», «и в других случаях», указывая тем самым, что правовые последствия вызывают и такие факты, которые прямо не указаны в норме, но аналогичны тем фактам, которые предусмотрены [76, с.88]. Кроме того, особые сложности возникают, например, при использовании законодателем в гипотезе нормы оценочных фактов.

Если обратиться к судебной практике, то судейское усмотрение имело и такую формулировку, как «с учетом обстоятельств конкретного дела». В текущем законодательстве усмотрение в этой терминологии применялось довольно широко, но имела место и такая его интерпретация, как «в исключительных случаях». Самым распространенным примером закрепления судейского усмотрения может служить применение норм, в содержании которых входят слова «может», «справедливый», «разумный предел».

Так, п.2 ст. 5 ГК РК содержит следующее правило: «При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права)».

В данном случае достаточно показателен эпизод гражданского дела по иску Жумагулов Ю.А. и Жумагулова О.М. о прекращении взыскания алиментов. При исследовании материалов дела судом учитывались следующие фактические обстоятельства: в июне 2006 г. Жумагулов Ю.А. приехал в г. Астана и по согласованию с комиссией по делам несовершеннолетних РУВД р-на Алматы от 12 июля 2006 г., забрал сына с собой, поскольку Жумагулова О.М. воспитанием сына не занималась, злоупотребляла спиртными напитками, и мальчик был фактически брошен. В настоящее время его сын обеспечен всем необходимым для воспитания, посещает детский сад. Новая жена Жумагулова Ю.А. имеет педагогическое образование, с любовью относится к сыну, и он называет ее мамой. Жумагулов Ю.А. просил прекратить взыскание с него алиментов в пользу Жумагуловой О.М. на сына.

Суд постановил решение: взыскание алиментов по решению Алматинского районного суда г. Астана от 27 мая 2006 г. с Жумагулова Ю.А. в пользу Жумагуловой О.М. на сына Сакена 29 мая 2002 г.р., в размере 1/4 части заработка прекратить [77]. Решение вынесено на основании ч.1 ст.161 Закона РК «О браке и семье» [78], которая гласит, что суд вправе по требованию любой из сторон, чье материальное или семейное положение изменилось, изменить установленный размер алиментов или освободить лицо, обязанное уплачивать алименты, от их уплаты. При изменении размера алиментов или при освобождении от их уплаты суд вправе учесть также иной заслуживающий внимания интерес сторон.

В данном случае как раз имеет место такой оценочный факт как «иной заслуживающий внимания интерес сторон», который и был учтен судом.

Данные факты не следует смешивать с неточно определенными фактами. Поскольку не всегда гипотеза юридической нормы определяет юридические факты с той полнотой и строгостью, которая необходима. Эта нечеткость восполняется средствами толкования либо путем преодоления пробела с помощью аналогии закона или права.

Подытоживая сказанное, полагаем, что есть достаточные основания для утвердительного ответа на вопрос об осуществлении судейского усмотрения на первой стадии правоприменения при установлении фактических обстоятельств дела. Применение усмотрения судьей ведет к правильной оценке доказательств и к их последовательному изложению в решении суда, а логически и юридически убедительный анализ судьи является залогом осуществления справедливого правосудия. Следует отметить, что фактически о судейском усмотрении идет речь во всех случаях, когда встает вопрос о толковании той или иной нормы права, применении институтов аналогии закона и аналогии права в случае наличия пробелов в законодательстве, при оценке фактических обстоятельств дела.