Книга восьмая

Вид материала

Книга

Содержание Афоризм III Афоризм VII О главном достоинстве законов — их точности О случаях, не оговоренных в законе Обращение к аналогичным случаям Афоризм XVI Афоризм XII Афоризм XIII Афоризм XIV Афоризм XVI Афоризм XVII Афоризм XVIII Афоризм XIX О прецедентах и их использовании Афоризм XXII Афоризм XXIII Афоризм XXIV Афоризм XXV Афоризм XXVI Афоризм XXVII ... Полное содержание

Подобный материал:

• Книга восьмая, 273.95kb.
• Книга восьмая, 3305.88kb.
• Книга восьмая, 3253.7kb.
• Книга восьмая, 237.85kb.
• -, 4409.83kb.
• Предназначение музыки, 181.37kb.
• Восьмая международная научно-практическая конференция гуманитарные и естественнонаучные, 33.95kb.
• Восьмая Международная научно-практическая конференция, 77.66kb.
• Реферат на тему, 149.58kb.
• Исследовательская деятельность, 243.02kb.

Афоризм I

В гражданском обществе господствует или закон, или насилие. Но насилие иногда принимает обличье закона, и иной закон больше говорит о насилии, чем о правовом равенстве. Таким образом, существуют три источника несправедливости: насилие, как таковое, злонамеренное коварство, прикрывающееся именем закона, и жестокость самого закона.

Афоризм II

Основание, на котором держится частное право, таково. Кто совершает несправедливость, получает в результате пользу или удовольствие, но создает опасность преце­дента. Остальные не получают от этого действия ни пользы, ни удовольствия, но в то же время считают, что опасность прецедента касается и их самих. Поэтому они легко приходят к выводу о необходимости законов для того, чтобы предохранить себя от несправедливостей и обид, которые могут поочередно коснуться каждого. Если же в результате определенных условий эпохи и общего характера преступлений окажется, что какой-нибудь закон угрожает интересам более значительной и более могущественной группы людей, чем та, интересы которой он охраняет, то эта группировка уничтожает закон, и это случается довольно часто.

^ Афоризм III

Частное право находится под покровительством и опекой общественного права. Ведь закон заботится о граж­данах, власти же — о законах. Авторитет властей зависит от величия державы, от всего политического строя и осно­вополагающих законов. Поэтому, если устои государства крепки и здоровы, законы принесут немало пользы, в противном случае они мало смогут помочь гражда­нам.

Афоризм IV

Но общественное право существует не только для того, чтобы быть своего рода стражем частного права, охранять его от нарушения и положить конец несправед­ливостям; оно распространяется также и на религию, армию, общественный порядок, благоустройство, богат­ство, наконец, вообще на все, что имеет отношение к благу государства.

Афоризм V

Главная и единственная цель, которую должны пре­следовать законы и на достижение которой они должны направлять все свои постановления и санкции, — это счастье граждан. Эта цель будет достигнута, если благоче­стие и религия поставят их на правильный путь, если будут процветать достойные нравы, если армия будет надежной защитой от врага, если законы будут охранять граждан от несправедливости отдельных лиц и от мяте­жей, если граждане будут повиноваться приказаниям властей, если они будут жить и процветать в достатке и изобилии. Главной силой и орудием для достижения этих целей являются законы.

Афоризм VI

Лучшие законы достигают осуществления этой цели, большинство же из них оказываются неспособными к этому. Ведь законы удивительно резко различаются между собой: одни из них превосходны, другие посред­ственны, третьи вообще никуда не годятся. Поэтому мы хотим по мере наших возможностей показать, что не­которые законы должны стать своего рода «законами законов», и определять, чтó в каждом отдельном законе хорошо и чтó плохо.

^ Афоризм VII

Прежде чем перейти к самому своду законов частного права, мы хотим в нескольких словах перечислить досто­инства и значение законов вообще. Закон можно считать хорошим в том случае, если смысл его точен, если требо­вания его справедливы, если он легко исполним, если он согласуется с формой государства, если он рождает добродетель в гражданах.

^ О ГЛАВНОМ ДОСТОИНСТВЕ ЗАКОНОВ — ИХ ТОЧНОСТИ

Афоризм VIII

Точность настолько важна для закона, что без этого он не может быть справедливым. Ведь «если труба издаст неверный звук, кто поднимется на сражение?» ¹⁵¹. Подоб­ным же образом, если неверный голос издаст закон, кто станет повиноваться ему? Поэтому, прежде чем нанести удар, закон должен сначала предупредить об этом. Ведь правильно сказано, что «лучшим является тот закон, кото­рый оставляет как можно меньше решению судьи» ¹⁵². Именно этому способствует точность закона.

Афоризм IX

Неточность законов бывает двоякого рода: во­первых, когда вообще не существует никакого закона; во­вторых, когда закон двусмыслен и неясен. Прежде всего сле­дует сказать о случаях, о которых ничего не говорится в законе, чтобы и здесь найти какую-то меру точности.

^ О СЛУЧАЯХ, НЕ ОГОВОРЕННЫХ В ЗАКОНЕ

Афоризм Х

Человеческая мудрость слишком ограниченна и не может предусмотреть все случаи, которые могут возник­нуть с течением времени. Поэтому не так уж редко воз­никают новые и не оговоренные в законе случаи. В таких ситуациях возможны три выхода: либо обращение к ана­логичным случаям, либо использование прецедентов, хотя еще и не зафиксированных законом, либо решение, выносимое уважаемыми людьми по их усмотрению и здра­вому суждению, будь то в преторских или цензорских судах.

^ ОБРАЩЕНИЕ К АНАЛОГИЧНЫМ СЛУЧАЯМ
И РАСШИРЕНИЕ СФЕРЫ ДЕЙСТВИЯ ЗАКОНОВ

Афоризм XI

В тех ситуациях, которые не оговорены законом, юридическая норма должна выводиться из аналогичных случаев, но делать это следует осторожно и обдуманно.

^ Афоризм XVI

Здесь следует придерживаться следующих правил: «Пусть разумные соображения будут плодотворны, обычай же бесплоден и неспособен создавать прецеденты». Поэтому то, что принято вопреки законным основаниям либо на неясных основаниях, не должно иметь последствий.

^ Афоризм XII

Великое общественное благо привлекает к себе случаи, не оговоренные законом. Поэтому если какой-то закон эффективно и ощутимо заботится о благе государства, то необходимо дать ему возможно более широкое и все­объемлющее толкование.

^ Афоризм XIII

Жестоко терзать законы для того, чтобы получить возможность терзать людей. Поэтому не следует распро­странять действие уголовных законов, а тем более зако­нов, требующих смертной казни, на новые проступки. Если же мы имеем дело с давно известным и оговоренным в законе преступлением, но его преследование создает новый казус, не предусмотренный законом, то следует скорее отойти от требований права, чем оставить преступ­ление безнаказанным.

^ Афоризм XIV

В постановлениях, которые прямо отвергают общее право (особенно в случаях, часто встречающихся и давно имеющих место), не следует по аналогии переходить к случаям, обойденным в законах. Ведь если государство могло долго существовать без полного закона, к тому же, когда речь шла об очевиднейших вещах, то не так уж страшно, если случаи, не нашедшие отражения в законе, подождут некоторое время, пока не будет издан новый законодательный акт.

Афоризм XV

Постановления, заведомо временные и явившиеся результатом особых обстоятельств, в которых находилось тогда государство, при изменении этих обстоятельств должны привлекаться лишь в тех случаях, которые в них предусмотрены; и было бы неправильно пытаться так или иначе применить их к случаям, не упомянутым в законе.

^ Афоризм XVI

Решение, основанное на прецеденте, не должно само служить прецедентом, но следует ограничиться лишь самыми близкими ситуациями. В противном случае мы постепенно скатимся к ситуациям, не имеющим ничего общего с первоначальной; и произвол, остроумие и из­воротливость юристов будут иметь большее значение, чем авторитет закона.

^ Афоризм XVII

Следует свободнее давать расширительное толкование законам и постановлениям, выраженным в сжатых и кратких формулах. В тех же случаях, когда законы и постановления перечисляют отдельные случаи, такое расширительное толкование должно применяться осто­рожнее. Ведь подобно тому как исключение укрепляет силу закона применительно к случаям, не составляющим исключения, точно так же и перечисление конкретных случаев ослабляет эту силу применительно к случаям, не перечисленным в законе.

^ Афоризм XVIII

Постановление, разъясняющее предыдущий закон, за­крывает пути его распространения, после чего становится невозможным дальнейшее расширение смысла и того и другого. И судья не должен давать «сверхрасширитель­ного» толкования закона там, где расширительное толко­вание уже осуществлено в самом законе.

^ Афоризм XIX

Традиционные формулы и акты не могут быть распро­странены по аналогии на другие случаи. Ведь переход от действия, освященного обычаем, к действию произволь­ному приводит к утрате самой природы формального акта, а введение новых элементов разрушает величие старого.

Афоризм XX

Весьма легко распространить закон на случаи, возник­шие после его принятия и не существовавшие в то время, когда закон создавался. Ведь если какой-то случай не мог получить законодательного выражения, поскольку он тогда вообще не имел места, то опущенный случай при­равнивается к выраженному законом, если он близок к нему по своей сущности.

Но о распространении закона на случаи, не оговорен­ные в нем, сказано достаточно. А теперь нужно сказать об использовании прецедентов.

^ О ПРЕЦЕДЕНТАХ И ИХ ИСПОЛЬЗОВАНИИ

Афоризм XXI

Теперь необходимо поговорить о прецедентах, которые служат источником права, когда положения закона оказы­ваются недостаточными. В своем месте мы будем говорить и об обычае, который является определенным видом закона, и о прецедентах, которые благодаря частому повторению стали обычаем и своего рода неписаным законом. Здесь же мы говорим о тех прецедентах, которые встречаются редко и случайно и еще не приобрели силы закона; о том, при каких обстоятельствах и с какими оговорками следует искать в них юридическую норму, когда положения закона оказываются недостаточными.

^ Афоризм XXII

Следует искать прецеденты в счастливых и спокойных эпохах, а не в эпохах господства тирании, борьбы партий и полной распущенности и произвола. Прецеденты, заим­ствованные из таких эпох, незаконны по своему проис­хождению и скорее вредны и опасны, чем поучительны.

^ Афоризм XXIII

Следует признать более надежными прецеденты из более близких к нам времен. Ведь нет никаких основа­ний не повторить то, что произошло незадолго перед этим, не вызвав никаких неприятных последствий. Однако прецеденты из недавнего прошлого не обладают достаточ­ным авторитетом. Когда же дело касается изменения к лучшему, новейшие прецеденты оказываются в гораздо большей степени проникнутыми духом своего времени, чем подлинным разумом.

^ Афоризм XXIV

Прецеденты же более древние следует принимать весьма осторожно и разборчиво, поскольку время многое меняет, так что, если по времени нечто кажется древним, по своему возбуждающему действию и расхождению с настоящим оно оказывается совершенно новым. Поэтому лучшими оказываются прецеденты, заимствован­ные из времени промежуточного между древностью и но­вой эпохой или из такого периода, который больше всего похож на настоящий, а они подчас встречаются не в бли­жайших к нам временах, а в более отдаленных.

^ Афоризм XXV

Нужно держаться в границах прецедента или лучше около них и ни в коем случае не выходить за их пределы. Ведь там, где не существует установленных законом кри­териев, все должно вызывать подозрение. Поэтому, по­добно тому как это происходит в сложных и неясных случаях, следует продвигаться с величайшей осторож­ностью.

^ Афоризм XXVI

Нужно быть очень осторожным с отрывочными и сокра­щенными изложениями прецедентов, следует рассматри­вать каждый прецедент целиком и во всем процессе. Ибо если неразумно судить о части закона, не изучив его весь целиком, то уже тем более должны быть основания применить тот же принцип к прецедентам, использование которых может быть весьма двусмысленным, если они не точно соответствуют данной ситуации.

^ Афоризм XXVII

Чрезвычайно важно знать, через чьи руки прошли прецеденты и кем были санкционированы. Ведь если это всего лишь творчество писцов и секретарей, если они приняты в повседневном судопроизводстве явно без ведома высших инстанций или если они обязаны своим существо­ванием народу, учителю всех заблуждений, их следует отвергнуть как не имеющих никакой ценности. Если же они рассматривались сенаторами, судьями или в верхов­ных судах, так что неизбежно получили хотя бы молчаливое одобрение судей, то они имеют больше авторитета.

^ Афоризм XXVIII

Следует признать более важными те прецеденты, кото­рые были обнародованы, даже если они и не нашли достаточного применения на практике: ведь они все же были предметом дискуссий и обсуждений. Те же пре­цеденты, которые остались как бы погребенными на пол­ках архивов и преданы забвению, имеют меньше значе­ния. Ведь прецеденты подобны воде: они полезны тогда, когда не застаиваются.

^ Афоризм XXIX

Прецеденты, касающиеся законов, не следует искать в сочинениях историков; гораздо плодотворнее обращение к публичным актам и достаточно подробным и досто­верным сообщениям. Ведь у историков, даже самых лучших, к несчастью, вошло в обычай не задерживаться достаточно долго на изложении законов и юридических актов; и если даже почему-то кто-нибудь проявит в этом деле больше честности и добросовестности, он все равно бывает очень далеким от истины.

^ Афоризм XXX

Следует с большой осмотрительностью принимать те прецеденты, которые были отвергнуты их же эпохой или эпохой, непосредственно следующей за ней. Ведь этот факт свидетельствует не о том, что люди когда-то их использовали, но, наоборот, о том, что, познав их на опыте, они отказались от ни.

^ Афоризм XXXI

Прецеденты должны давать советы, а не приказывать и повелевать. Поэтому их следует использовать так, чтобы авторитет прошлого применялся к нуждам настоящего.

Но о том, что дают нам прецеденты, когда закон оказывается недостаточным, сказано достаточно. А теперь нужно сказать о преторских и цензорских судах.

^ О СУДАХ ПРЕТОРСКИХ И ЦЕНЗОРСКИХ

Афоризм XXXII

Когда закон недостаточен, необходимы постановления и решения, выносимые достойными людьми по здравому размышлению и своему усмотрению. Ведь закон (как было сказано выше) не может удовлетворить всем слу­чаям, но учитывает лишь те, которые встречаются осо­бенно часто. А время, мудрее которого, как говорили древние, нет ничего, ежедневно создает все новые и новые случаи.

^ Афоризм XXXIII

А между тем новые случаи возникают как в уголовной практике, где они требуют наказания, так и в граждан­ской, где речь идет уже о помощи. Суды, разбирающие уголовные дела, мы называем цензорскими, разбирающие же гражданские дела — преторскими.

^ Афоризм XXXIV

Цензорские суды должны обладать правом и возмож­ностью не только наказывать за новые проступки, но и уси­ливать установленные законом кары за старые проступки, если случай окажется из ряда вон выходящим и чудо­вищным (только это не должна быть смертная казнь). Ведь все необычное — тоже, по-своему, новое.

^ Афоризм XXXV

Подобным же образом преторские суды должны иметь возможность как оказывать помощь в борьбе с жестоко­стью закона, так и восполнять недостатки закона. Ведь если нужна помощь тому, кого закон обошел, то тем более нужно помогать тому, кого он ранил.

^ Афоризм XXXVI

Эти преторские и цензорские суды вообще должны сосредоточиться на рассмотрении случаев исключительных и необычных и не заниматься заурядными делами, чтобы случайно не опрокинуть закон, желая его дополнить.

^ Афоризм XXXVII

Пусть рассмотрение этих вопросов происходит только в судах высшей инстанции и не передается в низшие. Ведь право дополнять закон и расширять границы его применения или же смягчать его действие мало чем отличается от права издавать законы.

^ Афоризм XXXVIII

И эти суды должны состоять не из одного человека, а из нескольких. Решения их должны быть гласными, и судьи должны объяснять причины своего приговора; это необходимо делать открыто, в присутствии публики, чтобы свободу, вытекающую из самой власти, все же ограничить страхом перед общественным мнением.

^ Афоризм XXXIX

Не должно быть статей, требующих пролития крови, и пусть ни один суд не произносит смертного приговора, если у него нет на это известного и определенного закона. Ведь сам бог сначала объявил о смерти, а уж потом навлек ее. И лишать жизни можно лишь того, кто уже заранее знал, что его проступок угрожает его жизни.

Афоризм XL

В цензорских судах следует дать третью возможность судьям, чтобы перед ними не стояла необходимость либо оправдать, либо осудить; они должны получить возможность не выносить решения, если обстоятельства дела не ясны. Кроме того, цензорские суды должны не только налагать наказания, но и делать порицания, т. е. выносить решения, не требующие наказания, а либо ограничиваю­щиеся выговором и поучением, либо просто заставляющие обвиняемых краснеть от стыда за свой поступок.

^ Афоризм XLI

В цензорских судах должны наказываться и сами попытки совершить какое-то значительное преступление, и преступные акты, не доведенные до конца, даже в том случае, если они не имели определенного результата; это должно стать практикой и важнейшей задачей этих судов, так как строгость требует наказывать преступления еще в зачатке, а милость — мешать их свершению, наказывая преступные действия еще тогда, когда они только гото­вятся.

^ Афоризм XLII

Особенно следует позаботиться о том, чтобы в претор­ских судах не оказывалась помощь в тех случаях, которые закон не столько упустил, сколько пренебрег ими как слишком незначительными, или посчитал недостойными исправления как слишком отвратительные.

^ Афоризм XLIII

Самое важное для точности законов (о которой мы ведем сейчас речь) — не позволить преторским судам возомнить о себе так много и так зазнаться, чтобы под предлогом смягчения строгости законов подорвать или ослабить их силу и прочность, ставя все в зависимость от воли судьи.

^ Афоризм XLIV

Преторские суды ни под каким предлогом осуществле­ния справедливости не должны обладать правом выносить решения вопреки существующим законам. Ведь если это произойдет, судья целиком превратится в законодателя и все будет зависеть от его произвола.

^ Афоризм XLV

Некоторые считают, что решение дел, основанное на справедливости и совести, и решение, основанное на точ­ном соблюдении права, должны принадлежать одним и тем же судам, другие же считают, что такого рода решения должны быть достоянием различных судов. Вообще я счи­таю, что необходимо провести разделение судов, иначе мы не сможем предотвратить смешение юридических казусов; а если произойдет смешение их юрисдикций, то произвол подчинит себе закон.

^ Афоризм XLVI

Не случайно у римлян получили распространение преторские альбы ¹⁵³, на которых были записаны и вы­ставлены к общему сведению те принципы, которыми претор собирается руководствоваться в своей судебной деятельности. Следуя этому примеру, судьи в преторских судах должны составить для себя определенные (на­сколько это возможно) правила и выставить их ко все­общему сведению. Ведь самый лучший закон тот, который как можно меньше оставляет на собственное решение судьи, а лучший судья тот, кто как можно меньше берет на себя.

Однако мы поговорим более подробно об этих судах тогда, когда подойдем к тому месту, где речь идет о реше­ниях судов. Здесь мы коснулись этого вопроса вскользь, насколько это помогает понять и дополнить то, что было обойдено в законе.

^ ОБ ОБРАТНОЙ СИЛЕ ЗАКОНОВ

Афоризм XLVII

Есть и другой род дополнения тех случаев, которые были обойдены в законе, а именно когда один закон вно­сит поправки в предыдущий и одновременно рассматри­вает опущенные в нем случаи. Это имеет место в законах или постановлениях, которые, как обычно говорят, обла­дают обратной силой. Такого рода законы следует приме­нять редко и с большой осторожностью: ведь Янус среди законов никому не приятен.

^ Афоризм XLVIII

Тот, кто хитростью и путем всяческих уловок пыта­ется обойти и перетолковать и букву, и дух законов, достоин того, чтобы самому попасться в западню другого закона. Поэтому в таких случаях обмана и хитрых увер­ток справедливость требует, чтобы законы имели обрат­ную силу и приходили друг другу на помощь, дабы тому, кто хитростью и коварством замышляет ниспровергнуть существующие законы, по крайней мере грозило наказа­ние от будущих.

^ Афоризм XLIX

Законы, подкрепляющие и поддерживающие истинные цели актов и подлинный смысл документов против нару­шения формальности и традиции, с полным основанием распространяются на прошлое. Ведь основной недостаток закона, имеющего обратную силу, состоит в том, что он нарушает установившийся порядок. Законы же, подобные только что названным, старающиеся поддержать и укре­пить истинный смысл актов, стремятся к спокойствию и незыблемости того, чтó уже было совершено в прошлом. При этом не следует отменять уже принятые реше­ния.

Афоризм L

Следует обратить внимание на то, что не только те законы, которые ослабляют действие принятых раньше постановлений, распространяются, как это считают, на прошлое, но и те законы, которые устанавливают какие-то запрещения или ограничения на будущее, неизбежно связанное с прошлым. Например, если бы какой-нибудь закон запретил некоторым ремесленникам продавать в дальнейшем свои изделия, то он, имея в виду будущее, действовал бы и на прошлое, ибо у этих людей нет воз­можности иным путем добывать себе средства к сущест­вованию.

Афоризм LI

Всякий объяснительный закон, хотя он и не упоми­нает о прошлом, все же, безусловно, имеет отношение к прошлому в силу самого факта объяснения. Ведь истол­кование начинается не с момента объяснения, а оказы­вается как бы современным с самим законом. Поэтому следует вводить объяснительные законы только в тех слу­чаях, когда они могут с полным основанием иметь обрат­ную силу.

На этом мы заканчиваем ту часть трактата, которая толкует о неопределенности юридических норм там, где вообще нет закона. Теперь нужно сказать о другой части, где речь идет о тех случаях, когда закон существует, но оказывается запутанным и неясным.

^ О НЕЯСНОСТИ ЗАКОНОВ