Geum.ru

Статья. Общие вопросы лизинга персонала

Вид материалаСтатья

Содержание


Аутстаффинг персонала.
Аутсорсинг персонала
Подряд только рабочей силы.
Законодательства РФ о процедуре передачи персонала.
Подобный материал:


Статья.


Общие вопросы лизинга персонала.


В 60 годы XX века на Западе возникла теория так называемого человеческого капитала, которая позволила взглянуть на человеческие, в том числе и трудовые ресурсы по-иному, изменив взгляды на их роль в процессе производства, а также перераспределила акценты в их создании и воспроизводстве.


Развитие теории человеческого капитала вызвало к жизни множество трактовок этого явления.


Чаще всего под человеческим капиталом понимают знания, умения и навыки человека, способствующие повышению его производительной силы, а, следовательно, и заработков. Многие экономисты определяют человеческий капитал как совокупность наследственных и приобретенных физических, а также духовных качеств и свойств человека, которые могут использоваться на протяжении определенного периода времени для производства товаров и услуг, а также в состоянии обеспечивать своему владельцу определенный доход.

Под человеческим капиталом понимается воплощенный в человеке запас способностей, знаний, навыков и мотиваций. Его формирование, подобно накоплению физического или финансового капитала, требует отвлечения средств от текущего потребления ради получения дополнительных доходов в будущем. К важнейшим видам человеческих инвестиций относят образование, подготовку на производстве, миграцию, информационный поиск, рождение и воспитание детей.


Во-вторых, человеческий капитал способен повышать эффективность деятельности как в рыночном, так и внерыночном секторе и доход от него может принимать как денежную, так и неденежную форму.


Вследствие этого в практической деятельности по применению труда и управлению персоналом возникло понятие: "труд на условиях подряда", включающее в себя все формы найма работников, отличающиеся от условий обычного трудового договора между соответствующими работниками и предприятием, на котором они работают.


Обычное трудовое отношение имеет в своей основе трудовой договор, заключенный в устной или письменной форме, содержание которого определяется действующим законодательством и соглашением сторон.


Стороны в трудовом правоотношении занимают неравное положение, что вытекает из экономических и организационных условий. Работодатель несет все риски, связанные с производством, его организацией и развитием, имеет право принимать решения по всем аспектам деятельности (вплоть до ликвидации бизнеса), в том числе и по вопросам организации труда, приему и увольнению работников, охране труда и пр.


Работник может предложить работодателю только личные способности к труду и профессиональные навыки, и после заключения трудового договора не несет, по сути, никаких иных рисков (кроме риска необоснованного увольнения или перевода на другую работу). Трудовое отношение всегда порождает экономическую и организационную зависимость работника от работодателя, что и обусловило появление специальных правовых механизмов, компенсирующих зависимое положение работника, усиливающих его социальную защищенность по сравнению с гражданско-правовыми механизмами.


Параллельно с установлением отношений по трудовому договору работодатели стали заключать с коммерческими организациями договоры с целью получения услуг, необходимых для организации, в том числе и таких, которые составляют предмет обычного трудового договора.


Административный совет МОТ неоднократно (в 1993, 1994 и в 1995 г.г.) обсуждал доклады о законодательстве и практике применения труда на условиях подряда, однако в повестку дня сессии Международной конференции труда вопрос о применении подрядных форм труда так включен и не был.


В связи с этим не существует и признаваемого международным сообществом единого определения термина "труд на условиях подряда". Тем не менее, в докладе МОТ 1997 г. различаются:


1. подряд на выполнение работ, который формально является законной коммерческой деятельностью, которая должным образом регулируется в соответствии с основными принципами договорного коммерческого права;


2. подряд только рабочей силы, который характеризуется отсутствием формальных прямых трудовых отношений между предприятием-пользователем и соответствующим трудящимся. При этой системе нанятые работники поставлены под контроль и надзор предприятия в течение всей своей работы. Услуги субподрядчиков оплачиваются с учетом численности нанимаемых работников, а не по ожидаемому конечному результату.


Подряд на выполнение работ. Формы труда на условиях подряда на выполнение работ весьма многообразны. В частности, о таком подряде можно говорить в том случае, когда компания передает какую-либо из своих функций, не являющуюся профильной, внешней компании, которая выполняет эту функцию силами собственных сотрудников. Это могут быть работы по уборке помещения, его охране, IT-обеспечению.

Привлекаемая компания является специализированной организацией, предоставляющей такого рода услуги в соответствии с уставом и целями своей деятельности.

^ Аутстаффинг персонала.


Аутстаффинг (outstaffing) - это выведение компанией части своих работников за рамки штата (увольнение) и перевод их в кадровое агентство, которое заключает с ними трудовые договоры. Агентство формально выполняет для них функции работодателя, но фактически уволенные работники продолжают работать в прежней компании.


Аутстаффинг рассматривается как технология снижения административных издержек и инвестиционных рисков компании. Дело в том, что чем больше внимания фирма уделяет мотивации и развитию персонала, тем выше расходы на обучение сотрудников, компенсационные пакеты, кадровый консалтинг и т.д. А с увеличением суммы инвестиций в человеческий капитал соответственно растет и уровень риска, связанного с такими капиталовложениями.


Выведение персонала за штат предполагает трехстороннюю модель отношений "организация-пользователь - работодатель - работник". По существу у выведенных за штат сотрудников имеется два работодателя. Один фактический - компания, для которой сотрудниками выполняется конкретная трудовая функция. Другой формальный - агентство, которое принимает людей на работу, подписывает с ними договоры, выплачивает им заработную плату, выступает для этих работников налоговым агентом, а при необходимости увольняет сотрудников.


Привлекательность аутстаффинговой модели для организации-заказчика заключается в возможности оперативно регулировать (увеличивать или сокращать) фактическую численность сотрудников компании, не меняя при этом количество штатного персонала.


Особенностью выполнения трудовой функции в данном случае является то, что агентство является лишь формальным (подставным) работодателем. Оно оформляет трудовые договоры, выплачивает работникам заработную плату и производит необходимые социальные отчисления. Само кадровое агентство не занимается теми видами деятельности, которые выполняют в ходе исполнения ими трудовых обязанностей для организации-пользователя работники, предоставляемые кадровым агентством.


Фактическим (реальным) работодателем является организация-пользователь, так как именно она организует труд работника, дает ему производственные задания, контролирует их выполнение и пр.


Еще одной особенностью аутстаффинга является то, что в кадровое агентство (или в иную организацию, оказывающую услугу по аутстаффингу) принимаются сотрудники, ранее работавшие у работодателя, являющегося предприятием-заказчиком.


Юридически организация-пользователь не несет никаких обязательств перед предоставленными работниками. Она лишь распределяет производственные задания и осуществляет контроль за их правильным и точным исполнением. Предметом договора также является предоставление персонала.

^ Аутсорсинг персонала


В международной практике такая деятельность получила название аутсорсинг (outsourcing).


В этом случае между двумя компаниями заключается гражданско-правовой договор. Работники состоят в штате организации-услугодателя, и выполняют свою трудовую функцию, обслуживая организацию-услугополучателя (убирая его помещение, охраняя его, оборудуя компьютерными сетями и т.п.).


Специфика выполнения трудовой функции работниками состоит в том, что они, оставаясь в штате организации-услугодателя, фактически выполняют работу в другой организации, подчиняются ее требованиям и специально оговоренным правилам. Контроль за их деятельностью выполняется двумя организациями: услугодателем, который в соответствии с договором должен предоставить услугу надлежащего качества, и услугополучателем, который должен оказанную услугу принять и оплатить.


Работники организации-услугодателя в гражданско-правовое отношение между сторонами договора возмездного оказания не включены, они выполняют в интересах собственного работодателя трудовую функцию, которая состоит в предоставлении услуг или выполнении работ, определенных договором. Работники состоят в трудовых отношениях со своим работодателем, который организует их труд, реализует все права и исполняет перед ними обязанности, обусловленные действующим законодательством о труде и заключенными трудовыми договорами. Соответственно и работники отвечают перед своим работодателем за надлежащее исполнение своих обязанностей.


Применение аутсорсинга позволяет снизить затраты на оплату труда и не принимать в штат организации работников, не выполняющих ее основную (уставную деятельность). Интересы работников организации-услугодателя полностью защищены: они состоят со своим работодателем в обычных трудовых отношениях, которые полностью урегулированы действующим законодательством о труде.


Разновидностью аутсорсинга является HR-аутсорсинг (human resources outsourcing) - передача во внешнее управление всей или большей части кадровой работы: найма сотрудников, ведения трудовых книжек, издания приказов, ведения всей кадровой документации, расчета и выплаты заработной платы, премиальных и бонусов; разработки должностных инструкций; обучения персонала и т.п.


Он применяется для оптимизации схем управления персоналом. Однако в отличие от обычных схем аутсорсинга при применении HR-аутсорсинга, его субъектом - организацией-услугодателем - становится специализированное кадровое агентство, для которого оказание подобного рода услуг не является основной деятельностью, ради реализации которой оно создавалось.


Организация может заключить договор с временным сотрудником (free lance) или использовать результат его труда, не заключая никаких договоров. Дословно термин "free lance" переводится с английского как "свободный художник". Чаще всего "свободными художниками" называются внештатные сотрудники: журналисты, WEB-дизайнеры, фотографы, как правило, не связанные с организацией договором.


Термин "free lance" используется и при применении систем "удаленного труда", то есть труда через Интернет. Работник и организация-заказчик находятся за сотни километров друг от друга и иногда они даже не видятся. Весь процесс общения (в том числе и процесс поручения задания, которое должен выполнить работник) происходит через Интернет или по телефону. Специфика задания состоит в том, что его результаты легко передать по электронной почте. Расчеты также происходят через Интернет или через банковскую систему. Никаких письменных договоров в этом случае между заказчиком и работником (исполнителем) не оформляется.


В развитых странах термином "free lance" могут обозначать работников, предпочитающих не связывать себя долговременными трудовыми обязательствами и жестким трудовым распорядком. Как правило, они заключают с работодателем срочные трудовые договоры или гражданско-правовые договоры возмездного оказания услуг.


^ Подряд только рабочей силы.

Он применяется тогда, когда единственной или превалирующей целью "подрядных" отношений является предоставление рабочей силы. Существует множество вариантов этого явления, однако все они характеризуются одним определяющим признаком: отсутствием формальных прямых трудовых отношений между организацией-пользователем и соответствующими работниками.

В российской практике это вид порядного труда получил название "заемного" труда, так как организация-пользователь пользуется трудом не собственных работников, состоящих с ней в трудовых отношениях, а использует труд работников, нанятых другой компанией, то есть "занимает" этот труд в соответствии с договором.


Иными словами организация-заказчик не заключает напрямую трудовых договоров с работниками, а прибегает к услугам посредников, которые передают работающих у них сотрудников организациям, "в аренду", на время, "напрокат".

Законодательство РФ о передаче персонала.


В настоящее время в России проблема заемного труда приобретает особую актуальность. Разработана концепция закона, который регулировал бы отношения по применению заемного труда, в печати ведется дискуссия по данному вопросу, в результате которой выявились как сторонники, так и противники данного вида отношений.


Однако, прежде всего, хотелось бы проанализировать отношения, в системе которых могли бы рассматриваться отношения по заемному труду.


Некоторые виды труда на условиях подряда - подряд на выполнение работ (в соответствии с международной классификацией) - давно известны и опробованы законодательством и правоприменительной практикой. Это, прежде всего, все виды аутсорсинга, заключение срочных трудовых договоров, работа с внештатными сотрудниками, заключение договоров подряда, поручения и возмездного оказания услуг.


Так, в соответствии с гражданско-правовыми договорами частные охранные предприятия (ЧОП) берут на себя обязанность охранять помещение, занимаемое работодателем. Существуют фирмы, оказывающие клининговые услуги, то есть услуги по уборке офисов.


Вместо того, чтобы иметь в штате юристов, работодатель может заключить договор с юридической фирмой или адвокатским бюро, которые могут выполнять для организации те же функции, что и юридическая служба.


Услуги штатного водителя может выполнять водитель такси в соответствии с договором, заключенным с транспортным предприятием.


Нередко аудиторские фирмы берут на себя выполнение функций бухгалтерии организации, восстанавливают бухгалтерский учет, ведут обычные операции, предусмотренные правилами ведения бухгалтерского учета.


Такие примеры можно продолжить. Их всех объединяет то, что между организацией-заказчиком и организацией-исполнителем заключается гражданско-правовой договор, предметом которого является предоставление услуги или выполнение работы. То есть в перечисленных случаях налицо отношения, которые называются в международной практике аутсорсингом.


Необходимость договора об аутсорсинге обусловлена потребностью организации-заказчика получить подобного рода услуги или выполнении работы, не зачисляя в штат дополнительных или излишних работников.


Как правило, услуга (или работа) предоставляется (выполняется) силами работников организации-исполнителя на территории организации-заказчика или под контролем уполномоченных лиц организации-заказчика. При этом работники состоят в трудовых отношениях с организацией-исполнителем, имеют с ней трудовые договоры, заключаемые, по общему правилу, на неопределенный срок. Они не включаются в отношения между заказчиком и исполнителем, поскольку они исполняют свою трудовую функцию, определенную в трудовом договоре исходя из целей деятельности организации-исполнителя, состоящей в предоставлении определенных услуг или выполнении работ (по перевозке, юридических, бухгалтерских, охранных, по уборке и пр.). Работники подчиняются приказам и распоряжениям своего работодателя.

Однако специфика выполнения ими работ (оказания услуг) состоит в том, что они непосредственно контактируют с организацией-заказчиком и выполняют указания его должностных лиц, но только в той мере, в какой это необходимо для качественного и своевременного выполнения работы (предоставления услуги).


Специалисты полагают, что единственной проблемой, с которой могут столкнуться организации, прибегающие к аутсорсингу, является обеспечение для работников организации-исполнителя безопасных условий труда.


Отношения по применению заемного труда (аутстаффинг, лизинг персонала, аренда временного персонала) являются для российской практики новыми и не вполне вписываются в действующую правовую систему. Это обусловлено следующими факторами.


1. Отношения по применению заемного труда предполагают наличие между двумя юридическими лицами договора о предоставлении работников, правовая природа которых четко не определена.


2. Предоставляемые работники в соответствии с трудовыми договорами, заключенными с организацией-услугодателем, будут выполнять трудовую функцию на территории организации-пользователя, которая полностью организует и контролирует труд данных работников, включает их в свой основной производственный процесс. Непосредственно в пользу организации-услугодателя никакая трудовая функция не выполняется.


3. Организация-пользователь по существу является для заемных работников работодателем, хотя формально никаких отношений между нею и работниками не возникает.


Основным признаком, характеризующим отношения по применению заемного труда, является их трехсторонний характер. Стороны данных отношений образуют треугольник: организация-услугодатель - работник - организация-пользователь. Такая схема порождает сложное правоотношение, которое не охватывается содержанием традиционного трудового правоотношения, являющегося центральным элементом всей системы трудового права.


В соответствии с доктриной и действующим законодательством о труде трудовое правоотношение является двусторонним, возникающим между работником и работодателем. Работник обязуется лично выполнять трудовую функцию с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, а работодатель - предоставить работнику работу, обеспечить здоровые и безопасные условия труда, произвести оплату труда работника в соответствии с квалификацией работника, сложностью работы, количеством и качеством труда.

В отношениях же по применению заемного труда работодатель "расщепляется" на реального работодателя, то есть такого, который формально заключает трудовой договор, и фактического работодателя, то есть организацию, которая, по сути, и является работодателем (предоставляет работу, контролирует ее выполнение, дает производственные задания и пр.), но при этом никаких договоров с работниками не заключает.


Иными словами, при применении заемного труда трудовое отношение в традиционном понимании не возникает.


Для того чтобы уяснить, какие отношения возникают при заключении договоров о заемном труде, и как они должны регулироваться, рассмотрим подробнее каждое из отношений "треугольника".


1. Первое из складывающихся отношений - это отношение работник - организация-услугодатель. На первый взгляд определить его правовую природу несложно. Возникающее отношение является трудовым, поскольку между сторонами заключается трудовой договор, соответственно должны применяться нормы законодательства о труде.


Однако нельзя забывать, что в данном случае мы имеем дело с работодателем, который не в полной мере обладает всеми правами и обязанностями, предусмотренными законодательством. Не случайно организацию услугодатель называют формальным (подставным) работодателем. Оно лишь формально заключает трудовой договор, но реально трудиться работник будет совсем в другой организации, для другого (фактического) работодателя. Соответственно и отношение, складывающееся между работником и организацией-услугодателем не может быть с полной уверенностью отнесено к трудовым.


Так, в соответствии со статьей 1 ТК Российской Федерации законодательство о труде среди прочих отношений регулирует отношения по трудоустройству у данного работодателя. Тем самым подчеркивается, что трудовое отношение возможно только с тем работодателем, в пользу которого выполняется трудовая функция работника.


При заключении договоров о заемном труде организация-услугодатель никак не может рассматриваться как "полноценный" работодатель, поскольку трудоустроен работник будет не у того работодателя, с которым заключается трудовой договор, а в организации-пользователе, которая формально не имеет к работнику никакого отношения.


Статья 15 ТК РФ определяет основные признаки трудового правоотношения, к числу которых относятся:


1) личный характер прав и обязанностей работника;


2) обязанность работника выполнить за плату заранее определенную трудовую функцию (работу по определенной специальности, квалификации или должности);


3) обязанность работодателя обеспечить работнику условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором;


4) поскольку работник включается в отношения кооперированного труда, то необходимым признаком трудового правоотношения является подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка.


Отношение, возникающее между работником и организацией-услугодателем при заключении договора о заемном труде, не полностью отвечает перечисленным признакам, и соответственно не может быть отнесено к трудовому правоотношению.


Работник при применении схем заемного труда не подчиняется, да и физически не может подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка работодателя, так как этим "работодателем" никогда и не подразумевается, что работник будет исполнять для него какую-то трудовую функцию. Такой работник и не становится для своего фактического работодателя участником кооперированного труда, поскольку он включается в производственный коллектив совсем другой организации - предприятия-пользователя.


Именно поэтому достаточно сложно говорить о возникновении у "заемных" работников каких-то общих интересов и отношений, сопутствующих трудовому, например, по участию в управлении организацией, так как общие интересы - по участию в управлении организацией, по установлению условий труда, по заключению коллективного договора - возникают у работников с организацией-пользователем, то есть там, где протекает трудовая деятельность работников.


Не соответствует правовое положение организации-услугодателя и правовому статусу работодателя, закрепленному статьей 22 ТК РФ. По существу организация-услугодатель обладает правом только заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены ТК, иными федеральными законами.


Право поощрять работников за добросовестный эффективный труд также не может быть в полной мере реализовано формальным работодателем. Организация-услугодатель не организует труд работников, которые передаются организации-пользователю и не контролирует непосредственно исполнение работником трудовой функции. В ее задачу входит лишь обеспечение надлежащего количества передаваемых работников и соответствие их требованиям, которые предъявляет организация-пользователь.


Право требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя и других работников, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка организации "делегируется" организацией-услугодателем организации-пользователю. Это обусловлено характером отношений, возникающих при применении заемного труда: работник необходим организации-услугодателю только в целях его передачи организации-пользователю. Когда у нее прекращается потребность в услугах заемного работника, последний либо увольняется, либо находится в простое, ожидая, пока организация-услугодатель заключит новый договор о предоставлении персонала и работник будет вновь востребован. Иными словами, для организации-услугодателя исполнение работником трудовой функции необходимо только при наличии договора о предоставлении работника.


Теоретически организация-услугодатель может включить в трудовой договор с "заемным" работником условие о бережном отношении к имуществу работодателя. Однако такое условие будет только формальным, так как собственно у организации-услугополучателя работник и не собирается работать, соответственно не может использовать его имущество, оборудование и пр. В то же время аналогичные требования по отношению к имуществу организации-пользователя могут быть сформулированы в трудовом договоре, заключаемом с работником организацией-услугодателем, лишь в самом общем виде. И, как будет показано ниже, реально принудить работника исполнить такую обязанность достаточно сложно.


При необходимости привлечения работников к дисциплинарной и материальной ответственности организация-услугодатель сталкивается со значительными трудностями. Прежде всего, о нарушении работником своих трудовых обязанностей эта организация узнает только со слов должностных лиц организации-пользователя. Сама организация-услугодатель факта нарушения трудовых обязанностей установить не может. Далее, организация-услугодатель обязана все же провести расследование, взять у работника объяснение, оценить тяжесть проступка и лишь затем применить взыскание. Процедура эта достаточно сложна, не отработана ни законодательством, ни правоприменительной практикой. Чаще всего, в договор, заключаемый между организацией-услугодателем и организацией-пользователем, включается условие о том, что в случае предъявления к "заемному" работнику претензий (как правило, любого характера), он может быть заменен. После получения соответствующего уведомления организация-услугодатель подыскивает нового работника, а прежний возвращается к формальному работодателю. Здесь сразу же возникает вопрос о том, как далее поступить с таким работником. Возможны различные варианты:


1) работник направляется к другому работодателю;


2) трудовой договор между заемным работником и организацией-услугодателем прекращается.


Второе решение является более сложным, так как не вполне ясно, по каким основаниям может быть уволен такой работник, если он не согласен написать заявление об увольнении по собственному желанию или стороны не пришли к соглашению о прекращении трудового договора. Не может быть осуществлено увольнение за совершение дисциплинарного проступка. Едва ли можно посчитать дисциплинарным проступком действия такого работника, совершенные в период его работы у другого работодателя, с которым работник ни в каких отношениях не состоял.

В случае причинения работником имущественного ущерба организации-пользователю ситуация становится еще более сложной. В соответствии со статьей 232 ТК РФ обязанность возместить причиненный ущерб, возникает только у стороны трудового договора, соответственно у работодателя и у работника. То есть если работник причинил своими действиями материальный ущерб организации-пользователю, у организации-услугодателя никакого ущерба не возникает. Соответственно не возникает и права требовать от работника возмещения ущерба.


В соответствии с заключенным договором вопрос о возмещении ущерба должен быть урегулирован организацией-услугодателем и организацией-пользователем (субъектами гражданско-правового, а не трудового отношения), а именно, организация-услугодатель должна компенсировать ущерб организации-пользователю. Только потом в порядке регресса эти суммы могут быть взысканы с работника. Однако при решении вопросов между двумя организациями расчеты будут вестись по правилам гражданского законодательства, а не трудового, ограничивающегося, по общему правилу, взысканием прямого действительного ущерба. С работника же, по общему правилу, можно взыскать только сумму его среднего месячного заработка. Иными словами, у организации-услугодателя возникает риск возникновения убытков.


Именно поэтому при заключении договоров о заемном труде организация-услугодатель старается всячески избегать включения в договор упоминания о возмещении причиненного работником материального ущерба.


Заключая трудовой договор с работником, организация-услугодатель не может исполнить и обязанностей работодателя, определенных действующим законодательством (ст. 22 ТК РФ). Так, в соответствии с данной нормой работодатель обязан предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором. Действительно, в трудовых договорах, заключаемых организацией-услугодателем с работником, речь идет о выполнении работником работы по определенной специальности, квалификации или должности. Но содержание круга обязанностей, которые будет выполнять "заемный" работник конкретизируются организацией-пользователем, так как в каждой организации-пользователе могут быть собственные требования к секретарям, офис-менеджерам, специалистам и пр. Кроме того, организация-услугодатель не всегда заранее знает, в какой именно организации будет трудиться тот или иной "заемный" работник. Это особенно характерно при предоставлении персонала на короткий срок.


Таким образом, обязанность предоставить работникам работу, обусловленную трудовым договором, для организации-услугодателя превращается в некую "рамочную" обязанность, реализация которой обусловлена договором с третьей стороной - организацией-пользователем.


Обязанность обеспечивать безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда, также не может быть в полной мере реализована организацией-услугодателем. Она непосредственно не реализует мероприятий по охране труда работников, а лишь направляет их к организациям-пользователям. Соответственно, организация-услугодатель не может ежедневно контролировать, осуществляет ли организация-пользователь мероприятия по охране труда, создает ли здоровые и безопасные условия и пр. Таким образом, если организация пользователь не предоставляет работникам в предусмотренных законодательством случаях средства индивидуальной защиты, то организация-услугодатель лишена возможности оперативно принять какие-то меры или даже проконтролировать процесс производства организации-пользователя.


Организация-услугодатель в силу специфики заключаемых договоров лишена возможности обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей, так как эта обязанность выполняется организацией-пользователем.


Поскольку вопросы оплаты труда заемных работников зависят от выполнения договора между организацией-услугодателем и организацией-пользователем, выплата работникам заработной платы в полном размере и в сроки, установленные законодательством зависит не от коллективного договора, правил внутреннего трудового распорядка организации и трудовых договоров, а от правильной и своевременной оплаты полученных услуг организацией-пользователем. Иными словами, работодатель - организация-услугодатель - берет на себя обязательства, выполнение которых заведомо обусловлено действиями третьей стороны, не включенной в трудовой договор с работником.


Вопросы возмещения вреда, причиненного работникам в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, а также компенсации морального вреда также не могут быть решены организацией-услугодателем единолично, без участия третьей стороны - организации-пользователя, поскольку практически все случаи причинения вреда здоровью работника, его имуществу и пр. связаны с исполнением работником своих обязанностей для организации-пользователя.


Как видим, фактический (подставной) работодатель не может ни реализовать все, предоставленные ему законодателем права, ни обеспечить выполнения практически всех возложенных на него обязанностей.


Размывается и понятие работник. Это происходит, прежде всего, потому, что он заключает трудовой договор с работодателем, для которого никогда не собирается выполнять никакой трудовой функции, и обязательство работника сводится лишь к обязанности добросовестно работать на другого работодателя.


Так, например, в соответствии со статьей 21 ТК РФ работник имеет право на предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором. Однако трудовым договором с заемным работником устанавливается его статус как лица, работающего на третью сторону - организацию-пользователя. При этом место работы заемного работника не всегда может быть точно определено. В случае краткосрочной аренды персонала предприятие-услугодатель интересует только специальность и квалификация работника, а также его способность выполнять ту или иную работу. Конкретное же место работы, т.е. та организация-пользователь, в которую будет направлен работник, может быть определено уже после заключения договора с работником.


Работник имеет право на полную и достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны труда на рабочем месте. Получение работником такой информации может носить лишь самый общий характер, так как организация-пользователь не имеет точной и достоверной информации по данному вопросу. Достаточно сложно реализовать работнику и право на объединение. Объединяться с такими же заемными работниками, формально работающими в организации-услугодателе достаточно проблематично, так как работники разобщены, а коллективные интересы возникают у них с теми работниками, с которыми они трудятся в организации-пользователе. Объединяться с этими работниками формально невозможно, так как заемные работники не состоят в трудовых отношениях с организацией-пользователем.


Значительно менее защищены заемные работники при нарушении их трудовых прав, так как в любой момент, независимо от качества выполнения ими трудовой функции они могут быть отозваны и направлены для выполнения работ в другую организацию-пользователь.


Обращает на себя внимание то обстоятельство, что заемные работники не могут в полной мере реализовать своих прав, но в полном объеме должны выполнять возложенные на них обязанности. Так, работник должен добросовестно выполнять свою трудовую функцию, нормы труда, соблюдать трудовую дисциплину.


Иными словами, усиление свободы работодателя резко ограничивает права работников и увеличивает их обязанности.

Вызывает многочисленные вопросы и содержание "трудового" договора, заключаемого между организацией-услугодателем и работником.

Так, например, такое важное условие трудового договора как режим рабочего времени не может быть закреплено в трудовом договоре с работником, поскольку заемный работник будет подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка третьей стороны - организации-пользователя, ссылка на которые в договоре между организацией-услугодателем и работником невозможна.

Кроме того, в соответствии со статьей 57 ТК РФ в трудовом договоре должно быть указано наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации;

Данное условие может быть в полной мере выполнено при заключении трудового договора с работниками, выполняющими должностные обязанности, содержание которых не зависит от места их выполнения. Например, секретарь, делопроизводитель, архивариус, бухгалтер и пр. Однако в тех случаях, когда выполнение работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано с предоставлением льгот либо наличием ограничений, а также когда это требует определенных навыков, то и организация-услугодатель и работник неизбежно столкнутся со сложностями следующего характера.

Организация-услугодатель создается для определенных целей, в том числе и связанных с предоставлением персонала. Однако в ее уставе нет положений о том, что она может заниматься производственной деятельностью (например, химическим производством, производством алкогольной продукции и пр.). Осуществление подобной деятельности может быть связано с получением лицензий, разрешений и пр. Складывается парадоксальная ситуация, когда в организацию, не занимающуюся химическим производством, принимаются на работу химики-технологи и пр.


Помимо существенных условий в трудовой договор по соглашению сторон могут быть включены условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны и др. Выполнение данных условий при заключении договора о заемном труде также проблематично.


Условие о неразглашении коммерческой тайны также не может быть включено в трудовой договор с работником, так как круг сведений, составляющих охраняемую законом тайну, у организации-услугодателя и организации-пользователя различен.


Таким образом, отношение, возникающее между организацией-услугодателем и работником, не может быть определено как трудовое в связи со следующими основаниями.


1) Субъекты возникающего правоотношения не соответствуют требованиям, предъявляемым законодателем к сторонам трудового правоотношения.


2) Договор, заключаемый в данном случае сторонами, только по формальным признакам может считаться трудовым, так как он не содержит необходимого числа существенных условий, определенных законодательством.


3) Возникающее отношение является комплексным и не вписывается в существующую в настоящее время концепцию трудового правоотношения, лежащую в основе всей системы трудового законодательства.


2. Отношение организация-пользователь - работник.


Формально между этими двумя субъектами никаких отношений не возникает и ни трудовой, ни какой либо иной договор не заключается.


Работник, и это вытекает из заключенного им трудового договора, обязуется выполнять определенную трудовую функцию по заданию и под надзором организации-пользователя. Он обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка этой организации, работать в коллективе ее сотрудников, состоящих с ней в трудовых отношениях, выполнять приказы и распоряжения ее должностных лиц. Работник обязан соблюдать трудовую дисциплину, выполнять установленные нормы труда, соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда, бережно относиться к имуществу работодателя и других работников, незамедлительно сообщить должностным лицам организации-пользователя о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества этой организации.


В случае необходимости с заемным работником может быть в соответствии со статьей 139 ГК РФ заключен договор о неразглашении сведений, составляющих охраняемую законом тайну, если этого требует специфика выполнения трудовой функции.


Иными словами, в силу заключения договора о заемном труде работник обязуется выполнять все обязанности, предусмотренные статьей 21 ТК РФ, составляющие основу правового статуса работника.


В отношении заемных работников организация-пользователь выполняет практически все функции работодателя, определенные статьей 22 ТК РФ.


Изложенное позволяет сделать вывод о том, между организацией-пользователем и работником возникают трудовые отношения.


Данный вывод подтверждается положениями статьи 16 ТК РФ, в соответствии с которой трудовые отношения возникают между работником и организацией-пользователем в силу фактического допущения работника до работы с ведома или по поручению работодателя (организации-пользователя).


Итак, трудовое отношение возникает у работника и организации-пользователя, а "трудовой" договор заключается между работником и организацией-услугодателем. При этом работник утрачивает возможность реализации основных трудовых прав, но в полном объеме должен нести обязанности.


^ Законодательства РФ о процедуре передачи персонала.


Два самостоятельных лица заключают между собой гражданско-правовой договор. Разработчики концепции правового регулирования заемного труда определяют данный договор как гражданско-правовой договор, предусмотренный главой 39 ГК РФ.


С данным выводом согласиться нельзя. Глава 39 ГК РФ называется "возмездное оказание услуг".


Статья 779 ГК РФ определяет, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.


Правила главы 39 применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК.


Как видно из определения, объект обязательства может выступать в двух формах: активной (собственно действие) и пассивной (воздержание от действий). Услуги относятся только к первой. Однако сказать, что услуга - это действие, значит, сказать очень мало. Очевидно, она является специфическим действием. Следовательно, чтобы определить ее сущность, необходимо указать признаки этого действия, отделить его от действий другого вида.


Исходя из перечисленных признаков, попробуем посмотреть, возможен ли при договоре о предоставлении персонала договор возмездного оказания услуг.


1) Услуга, как обособленная во временном отношении операция или несколько операций. При заключении договора о предоставлении персонала никаких операций или действий в пользу организации-пользователя не производится. Услуга в данном случае сводится к тому, что с работником заключается трудовой договор и этот работник поступает в распоряжение организации-пользователя.


Как отмечает А. Ф. Нуртдинова, отсутствие какой-либо услуги особенно ярко проявляется при заключении договора аутстаффинга. "Содержание договора в этом случае фактически сводится к обязательству кадрового агентства выступить в качестве формального работодателя, то есть заключить трудовые договоры с работниками, якобы уволенными из организации, а на деле продолжающими работать на прежнем месте работы".


2) Другое свойство услуги - трудность обособления и неотделимость от источника. Субъект, осуществляющий определенную договором деятельность, не может быть отделен, обособлен от нее, даже если эта услуга выполняется с помощью специальных машин и механизмов. Субъектом услуги всегда является субъект гражданского права человек или юридическое лицо. При заключении договоров о заемном труде услугой предлагается считать предоставление персонала, который сам выполняет те функции, которые будут ему поручены организацией-пользователем. Но предоставление человека, его рабочей силы и способности к труду не может быть предметом торговой сделки. Не может быть с этой точки зрения рассмотрено как услуга и быстрое замещение организацией-услугодателем работников, необходимых организации-пользователю, так как они важны ей не сами по себе, а как работники, выполняющие трудовую функцию. Организация-услугодатель сама никаких трудовых функций не выполняет.


3) Услугу как объект гражданских прав характеризует синхронность их оказания и получения. Услуга оказывается тогда же, когда получается. В случае заключения договора о заемном труде или предоставлении персонала синхронности также не происходит. Сначала заключается договор между организациями, потом подыскивается работник, с которым заключают "формальный" трудовой договор и только потом он начинает выполнять свою трудовую функцию в интересах организации-пользователя.


Таким образом, предмет договора о предоставлении персонала никак не охватывается главой 39 ГК и не может быть договором возмездного оказания услуг.


Нельзя согласиться с мнением Е. Ершовой, что договор о предоставлении персонала есть договор подряда. В соответствии со статьей 702 ГК по договору подряда его предметом является выполнение подрядчиком определенных работ и передача их результата заказчику. Однако при договоре о предоставлении персонала никто ни о каком заранее определенном результате работ и не договаривается, так как нет конечного, заранее определенного результата у трудовой функции, которую и будет выполнять заемный работник.


Поскольку в гражданском законодательстве нет специального вида договора, с помощью которого можно регламентировать договоры о предоставлении персонала, то заключение подобных договоров могло быть основано на положениях статьи 421 ГК РФ, в соответствии с положениями которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.


Однако такое решение также не безупречно, поскольку в соответствии со статьей 431 ГК суд, рассматривая спор, должен толковать не только правовые нормы, но и договор, уяснять его истинное содержание для себя и разъяснять его для других.


Таким образом, договоры о заемном труде между организацией-услугодателем и организацией-пользователем не вписывается в действующую систему гражданского права.


Вне поля законодательного регулирования остались и организации-услугодатели, правовое положение которых заслуживает пристального изучения.


Никаких законодательных ограничений на занятие такой деятельностью сегодня не имеется.


В развитых европейских странах к организациям-услугодателям предъявляются достаточно жесткие требования. Это могут быть индивидуальные предпринимателя или частные агентства занятости, предоставляющие услуги подобного рода.


Для упорядочивания складывающихся отношений и повышения уровня гарантий трудовых прав работников в 1997 г. МОТ принимает Конвенцию № 181 "О частных агентствах занятости".


Применительно к Конвенции № 181 термин "частное агентство занятости" означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет одну или более из следующих услуг на рынке труда:


1) услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них, причем частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;


2) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее именуемым "предприятие-пользователь"), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение;


3) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие как предоставление информации, но не имеющие целью выравнивание конкретных предложений рабочих мест и спроса на них.


Исходя положений Конвенции, частные агентства занятости можно определить как организации, альтернативные государственным органам занятости, оказывающие услуги по подбору подходящей работы для обращающихся, оказанию платных услуг по трудоустройству высвобожденных лиц. Наряду с этими, достаточно традиционными сферами услуг, частные агентства занятости стали предоставлять услуги по временному трудоустройству, подбору персонала на руководящие должности, а также лизингу и аутстаффингу.


В докладе МБТ "Роль частных агентств по трудоустройству в функционировании рынков труда" услуга, которую могут оказывать частные агентства занятости, носит общий характер и включает все возможные правовые формы действий, предпринимаемых агентством в отношении клиента или при посредничестве между заинтересованным трудящимся и клиентом - заказчиком. Эти услуги могут осуществляться в форме посредничества, предоставления услуг, составления поручения или заключения трудового контракта.


В то же время рассматриваемая Конвенция предполагает наличие определенных законодательных ограничений на создание и деятельность частных агентств занятости. В соответствии со статьей 3 правовой статус частных агентств занятости определяется в соответствии с национальными законодательством и практикой и после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся.


Государство-член определяет условия, регулирующие деятельность частных агентств занятости, следуя системе лицензирования или сертификации, если только эти условия не регулируются или не определяются иным образом соответствующими национальными законодательством и практикой.


Практически во всех странах, где легализован заемный труд, частные агентства занятости подлежат лицензированию, условиями которого являются:

наличие уставного фонда не ниже определенного законодателем размера;

выполнение ряда требований к организационной структуре;

запрещение занятие деятельностью, не составляющей предмет лицензирования;

отсутствие задолженности по уплате налогов и социальных взносов;

наличие банковской гарантии или депозита в банке.


Рассматривая вопрос о применении договоров о заемном труде необходимо остановиться на проблеме оформления направления заемного работника в другую, принимающую организацию, для выполнения работы.


Руководители организаций-услугодателей предлагают направлять таких работников в служебную командировку. На первый взгляд, такое оформление возможно, поскольку в отличие от ранее действовавшего законодательства, статья 166 ТК РФ не предусматривает обязательного выполнения поручения в другой местности. В соответствии с ТК служебная командировка определяется как поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.


Направление в командировку оформляется приказом (распоряжением) работодателя и выдачей командировочного удостоверения установленного образца. Днем отъезда в командировку считается день отправления транспортного средства (автобуса, поезда, самолета и др.) с места работы, а днем приезда - день прибытия транспортного средства в место работы.


Однако возникает вопрос, можно ли считать исполнение трудовой функции у другого работодателя (заемный труд) служебной командировкой. Представляется, что ответ может быть только отрицательным.


Во-первых, при служебной командировке работнику дается определенное служебное задание, и срок выполнения данного задания определяет сок командировки. При заключении договора о заемном труде работник принимает на себя обязанности исполнять обусловленную трудовым договором работу по определенной специальности, квалификации или должности, которая никак не может быть расценена как конкретное служебное задание.


Кроме того, служебное задание выдает тот работодатель, с которым работник состоит в трудовых отношениях. В случае использования труда заемного работника все приказы и распоряжения, касающиеся исполнения заемным работником своей трудовой функции, выдаются организацией-пользователем, с которым у работника трудовых отношений нет.


Во-вторых, в соответствии с действующим законодательством работодатель обязан возместить командированному следующие расходы:

по проезду к месту командировки и обратно;

по найму жилого помещения;

суточные;

иные расходы, произведенные работником с разрешения или с ведома работодателя.


При применении труда заемных работников никаких компенсаций в его пользу организацией-услугодателем не производится.


В-четвертых, возникает вопрос о сроке командировки. В соответствии с п. 4 Инструкции от 7 апреля 1988 г. № 62 "О служебных командировках в пределах СССР", утвержденной Минфином СССР, Госкомтрудом СССР и ВЦСПС, срок командировки не может превышать 40 дней, не считая времени нахождения в пути. Исключение сделано в отношении рабочих и специалистов, направляемых для выполнения монтажных, наладочных и строительных работ - их командировка не должна превышать одного года. Принимая во внимание, что договоры на предоставление персонала заключаются, как правило, на срок, превышающий 40 дней, то вопрос о порядке оформлении работников, направляемых для работы в другую организацию, так и остается не решенным.


У проблемы предоставления персонала есть и налоговый аспект. В настоящее время только такой нормативный акт как Налоговый кодекс РФ упоминает об услуге по предоставлению персонала.


Особое распространение подобные схемы получили в сфере малого бизнеса.


Для поддержки организаций - субъектов малого предпринимательства законодатель устанавливает значительные налоговые льготы. В частности вместо многочисленных налогов они платят единый налог на вмененный доход. Это достаточно выгодно, так как уплата единого налога предусматривает замену уплаты пяти основных налогов: налога на прибыль организаций, НДС, налога с продаж, налога на имущество и ЕСН. К субъектам малого предпринимательства отнесены лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, приносящей доход и имеющие ограниченную законом численность наемных работников.


В целях оптимизации налогообложения организации производят искусственное занижение численности работающих, путем заключения договоров о предоставлении персонала и выведении своего персонала за штат. Эта несложная операция позволяет им получить льготы, предоставляемые субъектам малого предпринимательства - и, в частности, главой 26.3 НК.


Кроме того, сама величина налоговой базы для исчисления и уплаты вмененного дохода рассчитывается в ряде случаев с учетом такого показателя как численность работников. Чем ниже численность работников - тем ниже налогооблагаемая база, тем выше доход.


В зависимости от численности работающих рассчитывается и размер многих местных налогов.


Использование заемного труда позволяет экономить и на страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. "Кадровое агентство, выступая фактически работодателем, обязано осуществлять страхование своих работников, но будучи организацией, не связанной с производством оно относится к первому классу профессионального риска.