Гордейчик Алексей Владимирович исследование
| Вид материала | Исследование |
- Седова Наталия Викторовна, к ф. м н., доцент Самохвалов Алексей Владимирович,, 68.94kb.
- Федоренко Алексей Николаевич аспирант 1 г о., ф-т фпм тема «Управление шарообразными, 21.23kb.
- Родионов Алексей Владимирович Начальник цикла №52 («Ракетно-космическая оборона») п/п-к, 38.06kb.
- Алехин Алексей Николаевич исследование, 247.92kb.
- 140200. 68 – «Электроэнергетика», 28.2kb.
- Калуков Алексей Владимирович урок, 98.27kb.
- Гончаров Алексей Владимирович, 14.48kb.
- Громов Алексей Владимирович, врач уролог-андролог, врач ультразвуковой диагностики,, 90.51kb.
- Морозов Алексей Валентинович исследование, 274.78kb.
- Леонид Владимирович Ассур родился в 1878 году в Рыбинске Ярославской губернии в семье, 100.66kb.
Гордейчик Алексей Владимирович
ИССЛЕДОВАНИЕ ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССАХ
Город Хабаровск – 2007 год
Гордейчик А.В.
Исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах.
Книга посвящена одному из центральных и наиболее актуальных вопросов современного доказательственного права.
Для студентов и преподавателей юридических вузов, практикующих юристов.
Гордейчик А.В. 2004
С момента написания настоящей работы, задуманной мною в качестве кандидатской диссертации, прошло чуть более трех лет. Они оказались весьма ответственным и насыщенным событиями периодом, в течение которого задача получить право прибавлять к собственной фамилии звучную аббревиатуру «к.ю.н» сначала отошла на второй план, а затем совсем затерялась на «задворках» сознания.
Сейчас я всецело поглощен другим аспектом нашей профессии: иногда до скуки рутинной, а порой откровенно опасной деятельностью, именуемой в соответствии с федеральным законодательством оказанием квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам.
В этой связи данная публикация обусловлена настоятельной просьбой людей, которым я не могу отказать.
Еще одной причиной наличия этого «предисловия» является желание выразить мою глубокую благодарность Людмиле Алексеевне Грось и Михаилу Константиновичу Треушникову за помощь и поддержку.
Кроме того, как уважающий себя автор не могут обойтись без посвящения, вот оно: отцу Владимиру Михайловичу, матушке Елене Андреевне и сыновьям Кириллу и Артему с любовью
23 июня 2007 г. Алексей Гордейчик
Введение
Проблематика методов исследования является в настоящее время наиболее актуальной для любой гуманитарной науки1.
В этой связи, автор, не ставя перед собой целью исчерпывающе обозначить в нижеследующем повествовании в какой-либо жесткой иерархической структуре всю использованную им в работе методологическую базу (как общенаучную, так и специальную), поскольку она (база) в своей основе адекватна общеизвестной материалистической методологии, акцентирует внимание читателя на принципах и методах, сыгравших решающее значение в реализации целей и задач исследования, то есть в наиболее общем виде определяет его пределы.
Как следствие, мною выделяются следующие принципиальные предпосылки исследования:
- право принадлежит к числу тех компонентов человеческого бытия, без которых последнее не мыслится. Появляясь на определённом этапе развития общества, оно в дальнейшем неизменно сопровождает социум, видоизменяясь и эволюционируя вместе с ним. Следовательно, каждое правовое явление исторично и, как представляется, в конечном итоге, в определяющей степени детерминировано материальным производством. Вместе с тем, ввиду обширности фактологического материала, касающегося истории становления, допустимости доказательств исторический аспект её генезиса затрагивается в настоящей работе только тогда, когда это требуется для раскрытия содержания основной проблематики работы;
- уяснение существа любой правовой проблемы невозможно без тщательного исследования норм права в «чистом виде», отвлеченного от социальных условий их существования, которое предоставляет возможность раскрытия собственно юридического содержания конкретного правового предписания. В этой связи нормативный подход к определению сущности права явился базовой концептуальной основной исследования.
Другие ведущие в настоящее время подходы к определению сущности права (социологический и философско-аксеологический) использовались в настоящем исследовании, так сказать, «субсидиарно», главным образом, при рассмотрении наиболее сложных и неоднозначных аспектов работы.
При этом принципиальная допустимость подобного симбиоза отнюдь не изобретение автора:
- нынешний нормативный подход уже на протяжении нескольких (в том числе, советских) десятилетий испытывает большое влияние социологической школы права. Это, в частности, проявляется в ставшем практически устоявшимся определении понятия «механизм правового регулирования» через «правовые средства» – собирательный термин, фактически соответствующий пониманию права в его социальном значении1;
- в новейшее время прослеживается несколько иная тенденция: формирование интегрального определения права на базе «естественного» и того же нормативного понимания права2.
Иными словами, кризис некогда господствующей нормативной теории права, проявляющийся через острую критику её основных положений, и, добавим, являющийся адекватным отражением аналогичных явлений в методологии практически всего гуманитарного знания, предоставляет возможность одновременного применения начал различных правовых учений, пусть даже на основании их механистического соединения. Такой симбиоз не только позволяет глубже исследовать конкретную проблему, но, в конечно итоге, служит цели появления новой гуманитарной научной парадигмы. Ей, возможно, станет та, которую всё больше и больше исследователей именуют системным (комплексным) подходом.
В этой связи значительную роль в исследовании сыграл «компаритивизм» (в широком понимании этого термина). Он проявлялся, во-первых, в анализе отдельных исторических аспектов генезиса правил о допустимости доказательств, сопоставлении современных систем воззрений на её природу и содержание. Во-вторых, в рассмотрении отечественных законодательных предписаний, затрагивающих допустимость, в их сравнении с аналогичным иностранным законодательством. В качестве основного примера избрано гражданское процессуальное законодательство Федеративной Республики Германии (далее – ФРГ), как одной из стран с наиболее развитым правопорядком в родственной нам правовой семье. Кроме того, в этом плане в работе использовалось процессуальное законодательство Республики Беларусь (далее – РБ), Китайской Народной Республики (далее – КНР). В отдельных случаях автор обращался к праву государств англо-американской семьи.
Значительная роль в работе отведена лингвистическим и формально-логическим построениям. В части последней группы следует особо отметить применение методик абстрагирования и идеализации при решении отдельных доктринальных и казуальных вопросов, соответственно.
Актуальность работы обосновывается следующим.
1. Как известно, правила, регулирующие признаки доказательств, их виды, порядок собирания, проверки и оценки образуют доказательственное право.
Не смотря на то, что выделение доказательственного права из общей совокупности норм, регулирующих осуществление правосудия по любому делу, согласно устоявшимся взглядам, весьма условно в силу взаимосвязи и взаимообусловленности всех процессуальных правил (по крайней мере, применительно к каждой из отраслей процессуального права в отдельности), его (такое «выделение») трудно переоценить. Оно имеет глубокий философский смысл. Вопрос в том, что именно через доказательства и доказывание гносеологический в своей основе конструкт – позитивное право наиболее явственно соприкасается с предметом своего регулирования – правовыми отношениями (явлениями онтологическими). Иначе в результате возникновения, изменения или прекращения конкретного общественного отношения, урегулированного нормой права, согласно, безусловно, верной «ленинской теории отражения» образуются следы (материальные и идеальные), которые при определённых условиях, в конечном итоге, могут стать доказательствами по соответствующему делу. В этом контексте сразу следует оговориться, что принципиальная достижимость верного знания о минувшем в рамках судебного (отстоящего во времени от своего предмета) процесса познания вытекает из закона онтогносеологического соответствия. Напомню, что этот закон формулируется философией следующим образом: ничего не может быть познано тем отчетливее, чем выше мера его бытия; чем менее вещь причастна к бытию, тем быстрее она уходит в небытие; в какой мере вещь причастна к бытию, в той и к истине1.
В этой связи процессуальные законы посредством установления конкретных дозволений (разрешений) и запретов в области доказательств и доказывания должны создавать такую процедуру (процессуальную форму) познания, которая в наибольшей степени способствует правильному разрешению конкретного спора. С другой стороны, они же (дозволения и запреты, как составляющие отраслей процессуального права) должны служить защите охраняемых законом ценностей, соответствовать задачам судопроизводства (общим и отраслевым), его принципами и обеспечивать права и гарантии лиц, так или иначе вовлеченных в процесс. Одновременное обеспечение достижения этих, зачастую противостоящих друг другу, групп целей посредством установления адекватной процессуальной формы познания, а при невозможности реализации первого четкое определение преференции между ними (целями) – важнейшая задача законодателя.
Как следствие, раскрытие содержания любых доказательственных норм права, как верно замечает П.А. Лупинская (применительно к проблематике доказательств и доказывания в уголовном процессе), «… значительно обогащает само понимание закона, способствует правильному его применению»1, а также, добавим, служит цели его (закона) совершенствования. При этом здесь и далее корректность обращения в отдельных случаях к тезисам, выработанным наукой уголовного процесса, обусловлена не только тем, что «… в теории доказательств уголовного и гражданского процесса много общего»2, но и тем, что доказательственное право рассматривается в настоящей работе, как определённое межотраслевое понятие. Последним, к слову, некоторым образом определяется новизна настоящего исследования.
При этом практическое значение этого аспекта актуализации исследования трудно переоценить, поскольку ошибка в определении наличия у доказательства свойства допустимости влечет неверное установление обстоятельств судебных дел, что, как справедливо указал М.А. Гурвич: «… непременно приводит к применению материального закона к фактам, не соответствующим гипотезе нормы, и, соответственно, к незаконности решения»3. Законность же судебного акта, его убедительность – важнейшая качественная сторона постановления суда. Она служит общественным интересам, придает реальный авторитет правосудию, обеспечивает соответствие законодательства уровню развития общества, понятиям морали и справедливости, что является одной из актуальных проблем правосудия4.
2. Значимость темы исследования обусловливается также следующим соображениями. Не смотря на то, что проблема допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах подвергалась исследованию неоднократно, она ещё далека от своего окончательного разрешения. Данное обстоятельство, впрочем, закономерно с учётом отмеченного автором выше значения самого доказательственного права, как «отрасли» знания. В нём, по верному замечанию одного из правоведов, «… всегда ситуация такова, что одни из аспектов изучены недостаточно, а другие являются предметом споров традиционно», что, однако, не делает менее актуальными очередные теоретические изыскания по соответствующим направлениям.
В этой связи выделяются следующие наиболее значимые и дискуссионные вопросы изучения допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах, раскрываемые в настоящей работе применительно к современному состязательному процессу:
- проблема легального содержания допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах, то есть вопрос о конкретных законодательных предписаниях, подлежащих включению в это понятие и их соотношении между собой. К этому же аспекту примыкает проблема о сущностной характеристике допустимости доказательств и её дефиниции;
- дискуссия о наличии коллизии между допустимостью доказательств и принципом объективной истины, а также вопрос о роли допустимости в современном состязательном процессе;
- дискуссия о целесообразности включения в процессуальные законы правил о допустимости доказательств;
- заслуживает также самого пристального внимания рассмотрение возможности включения в содержание о допустимости доказательств отдельных легальных правил, ставящих её (допустимость) в зависимость не от процессуальной формы доказательств, а от их содержания. Определение настоящей тематики в качестве дискуссионной проблемы производиться автором, не смотря на то, что сам тезис о наличии поименованной возможности не подвергался в науке гражданского и арбитражного процессуального права сколько-нибудь серьезно критике, на том основании, что он (тезис) в самой своей основе противостоит общепринятому взгляду на природу допустимости доказательств.
При этом ни для кого не секрет, что формирование основных систем воззрений на вышепоименованные вопросы происходило в рамках совершенно иной – следственной (инквизиционной) парадигмы развития процессуального права. Следовательно, анализ указанного аспекта темы представляется достаточно целесообразным. Кроме того, критичное отношение автора к господствующему в настоящее время пониманию состязательности, допускающему возможность совмещения при конструировании процессуальных законов принципа состязательности с «некоторыми элементами» следственного начала, применительно к большинству норм, входящих в доказательственное право, выступает дополнительным элементом указанного аспекта исследования. Действительно, разработка столь значимых норм закона с учётом двух взаимоисключающих принципов неизбежно приводит к возникновению в нём существенных внутренних противоречий.
3. Тщательное исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах назрело и в связи с относительно недавней реформой процессуального законодательства Российской Федерации.
Действительно, введение в действие Гражданского процессуального кодекса (далее – ГПК) Российской Федерации (далее, в необходимых случаях, – РФ) и нового Арбитражного процессуального кодекса (далее – АПК) РФ ставят задачу их детального изучения в контексте избранной темы.
При этом такое исследование производится в настоящей работе с учётом следующих аспектов:
- анализ новаций в законодательстве России, влияющих на допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах;
- решение вопроса об устранении или неустранении законодателем недостатков в формулировании традиционных правил о допустимости доказательств, имевших место в ГПК РСФСР от 11 июня 1964 г. и АПК РФ от 5 мая 1995 г. № 71-ФЗ. При этом само наличие подобных недостатков ранее уже обосновывалось автором1;
- сопоставление норм ГПК РФ и действующего АПК РФ о допустимости доказательств. При этом в рамках настоящего исследования автор не преследует цель обосновать свою позицию по вопросу о возможности выделения арбитражного процесса в качестве самостоятельной отрасли права, что явно выходит за рамки избранной темы. В этом контексте, упомянутый анализ (сопоставление) служит установлению соответствия отличий, имеющихся в процессуальных законах, предписаниям ч. 1 ст. 19 Конституции РФ о равенстве всех перед законом и судом. Ведь в своём постановлении от 28 мая 1999 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан Е.А. Арбузовой, О.Б. Колегова, А.Д. Кутырева, Р.Т. Насибулина и В.И. Ткачука» Конституционный Суд РФ недвусмысленно сформулировал правовую позицию, состоящую в том, что #G0существование в одном виде судопроизводства (в данном случае гражданском или административном) значительно различающихся между собой правил несовместимо с требованиями #M12293 5 9004937 1265885411 24263 77 4291619115 565906681 3885810882 1805319872 4ст. 19 Конституции РФ#S.
Отсюда законодатель не вправе существенно дифференцировать правила о доказательствах и доказывании (в частности, вопросы допустимости), ставя при этом результат разрешения конкретного спора в зависимость от правового статуса лиц, участвующих в деле, определяющего подведомственность дел либо суду общей юрисдикции, либо арбитражному суду.
Безусловно, что эта грань исследования, в конечном итоге, также служит целям правильного применения и дальнейшего совершенствования процессуального законодательства.
Глава 1. Доказательства, их свойства (признаки)
§ 1.1. Значение термина «доказательства» в процессуальных законах
Понятие «доказательства», наряду с «доказыванием», является системообразующим элементом доказательственного права.
Сложность его изучения может быть проиллюстрирована следующим примером, имеющим непосредственное отношение к предмету рассмотрения настоящей главы. Во всех трёх процессуальных законах (ГПК РФ, АПК РФ и Уголовно-процессуального кодекса (далее – УПК) РФ термин «доказательства» употребляется, по крайней мере, в трёх значениях.
Во-первых, доказательства рассматриваются как полученные в соответствии с предусмотренным федеральными законами порядком сведения (о фактах), на основании которых суд (арбитражный суд) устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 АПК РФ, ч. 1 ст. 74 УПК РФ).
Во-вторых, термин «доказательства» в общих чертах служит для обозначения процессуальной формы существования этих сведений: «письменные доказательства», «вещественные доказательства» (абз 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ, ч. 2 ст. 74 УПК РФ). При этом применительно к ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ следует говорить о прямом легальном распространении этого термина на все без исключения средства доказывания (или, как сейчас принято говорить, виды доказательств), поскольку эти процессуальные законы перед их (средств) перечислением устанавливают: «в качестве доказательств допускаются… ».
На анализе этих двух значений достаточно часто и развернуто останавливаются многие авторы в научных и учебных трудах в рамках обоснования своего взгляда на общее понятие судебных доказательств1.
Третьему же их значению уделяется недостаточное внимание. Вместе с тем термин «доказательства» употребляется также в ином, весьма широком контексте.
Проанализируем последний тезис применительно к положениям ГПК РФ и АПК РФ. Так, понятие «доказательства, полученные с нарушением федерального закона», используемое в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ, принятых в развитие положением ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, хотя и сравнимы, но несовместимы с понятием «доказательства», содержащемся в абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ, соответственно. При рассмотрении содержания данных предписаний комментаторы традиционно указывают, что фактические данные (сведения), полученные с нарушением федерального закона, вообще нельзя именовать доказательствами, так как они таковыми не являются1. Такой подход, подменяющий понятие «доказательства» в значении любых сведений на прямо противоположное – «не доказательства», представляется небесспорным, по крайней мере, на том основании, что он не соответствует предписаниям самих процессуальных законов, изменяет логику их построения. По мнению автора, суждения подобные: «недопустимые доказательства – не доказательства» характерны скорее для неформализированной, ненормативной древнекитайской логики «мин бянь» с ее «процедурой исправления имен», чем для аристотелевской силлогистики2. Ведь «недопустимые доказательства», безусловно, «не судебные доказательства», но те и другие «доказательствами» всё же являются.
Не только о судебных доказательствах идет речь в ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ, с той лишь разницей, что в последнем случае ГПК РФ и АПК РФ в общих чертах содержат запрет использования определённых в законе средств доказывания, а, соответственно, и содержащихся в них сведений, для установления отдельных нормативно-конкретизированных обстоятельств дела. Поскольку сведения, добытые в результате использования несанкционированных ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ средств доказывания, не могут быть признаны полученными с соблюдением предусмотренного федеральными законами порядка, они также не подпадают под определение доказательств, данное в абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ, соответственно.
В некоторых случаях анализируемое значение термина выражено не столь явно. Пункт 5 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ и п. 5 ч. 1 ст. 125 АПК РФ предусматривают обязанность указать в исковом заявлении доказательства, обосновывающие иск. При этом в данном случае речь идет не только о доказательствах в контексте абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ, но и абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ. Более того, в момент подачи искового заявления их (доказательств) ещё не существует. Скорее всего, следует говорить о том, что истец полагает «сделать» таковыми. Аналогично вышеприведенному и соотношение доказательств в указанном аспекте с тем значением, в котором употреблен анализируемый термин в ч. 4 ст. 67, ч. 4 ст. 198 ГПК РФ и ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ, говорящих, что суд в мотивировочной части решения обязан указать доводы, по которым он отвергает те или иные доказательства. Фактически в последних двух случаях доказательства рассматриваются как все сведения обо всех обстоятельствах событийного мира, заключенных во всех носителях этой информации.
Приведенный перечень не является исчерпывающим.
В этой связи само выделение третьего значения термина «доказательства» в процессуальных законах является весьма условным, поскольку в его рамках можно усмотреть ещё несколько его значений, о чём ранее довольно подробно писал автор1. Вместе с тем оно, как будет показано ниже, имеет глубокий научно-практический смысл.
На наличие третьего значения термина «доказательства» всё чаще указывают и другие исследователи. Так, М.К. Треушников выделяет так называемые «предварительные» доказательства, логический объём которых сводится к тому, что «доказательство как таковое было вовлечено в процесс познания, но на определенном этапе исследовательского пути опровергнуто судом, например, в результате оценки доказательств признано не имеющим отношения к делу»2. В свою очередь, Л.А. Грось применительно к предыдущим процессуальным кодексам обоснованно замечает: «… действующее процессуальное законодательство применяет термин «доказательство» к информации, не имеющей отношения к рассматриваемому судом делу. В ч. 4 ст. 197 ГПК, ч. 4 п. 2 ст. 127 АПК содержится требование суду указать в мотивировочной части судебного решения доводы, по которым суд отвергает (отклоняет) те или иные доказательства»3. Во многом о том же комплексе значений термина «доказательство» упоминает В.В. Молчанов при выделении «отражательно-информационной» функции доказательств, в соответствии с которой сведения о фактах (информация) могут быть использованы в процессе для достижения истины по делу вследствие того, что воспроизводят факты реальной действительности, являются их отражением4.
Безусловно, что столь сложная и полисемантичная терминологическая конструкция закономерно порождает многогранную дискуссию по вопросу о том, в чём же существо собственно судебных доказательств.
Представляется возможным выделить следующие, безусловно, взаимосвязанные между собой направления данной дискуссии:
- общий вопрос о дефиниции понятия «судебные доказательства»;
- проблема «процессуальной формы» доказательств;
- вопрос о моменте возникновения судебных доказательств;
- полемика по поводу определения, количества и содержательной стороны конкретных свойств (признаков) судебных доказательств.
Остановимся подробнее на каждой из них.