Geum.ru

Кодексу российской федерации часть первая (Постатейный)

Вид материалаКодекс

Содержание


Принудительная реорганизация
Изменение типа акционерного общества
Подобный материал:
1   ...   23   24   25   26   27   28   29   30   ...   63
особым способом размещения акций среди заранее определенного круга лиц, подписавших договор о создании. Размещение акций при учреждении общества осуществляется на основании договора о его создании, а в случае учреждения акционерного общества одним лицом - на основании решения об учреждении акционерного общества, принятого единственным учредителем акционерного общества. Распределение акций среди учредителей (приобретение акций единственным учредителем) общества осуществляется в день государственной регистрации акционерного общества до государственной регистрации их выпуска (см. п. 3.1 Стандартов эмиссии ценных бумаг).

5. В качестве основного индикатора финансовой устойчивости общества п. 4 комментируемой статьи называет стоимость чистых активов общества, которая при финансово благополучной деятельности общества не может быть меньше уставного капитала общества. Стоимость чистых активов общества определяется по результатам финансового года в соответствии с Порядком оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утв. Приказом Минфина России и ФКЦБ РФ от 29 января 2003 г. N 10н/03-6/пз (БНА. 2003. N 18). Об оценке риска принудительной ликвидации общества при отрицательных чистых активах см. коммент. к п. 4 ст. 90 ГК.

6. Диспозитивная норма п. 5 комментируемой статьи направлена на предупреждение концентрации контроля над управлением общества в руках одного акционера. Последствия приобретения акций с нарушением указанного запрета законом не определены. Полагаем, что к соответствующим сделкам могут в порядке аналогии закона применяться нормы ст. 238 ГК. При этом, учитывая направленность нормы п. 5 комментируемой статьи на защиту интересов акционеров от диктата воли мажоритарного акционера, до момента отчуждения акционером числа голосующих акций, приобретенных сверх ограничений, установленных уставом, подлежащие отчуждению голосующие акции не могут предоставлять право голоса, не учитываются при подсчете голосов и по ним не начисляются дивиденды.


Статья 100. Увеличение уставного капитала акционерного общества


Комментарий к статье 100


1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи уставный капитал акционерного общества может быть увеличен двумя способами - путем увеличения номинальной стоимости акций или выпуска дополнительных акций.

Увеличение номинальной стоимости акций не является средством привлечения в общество дополнительных инвестиций, осуществляется только за счет имущества общества. Увеличение уставного капитала путем выпуска дополнительных акций может быть оплачено как за счет внешних инвестиций, так и за счет имущества общества.

При увеличении уставного капитала общества за счет имущества общества в расчет принимается следующее имущество общества: а) добавочный капитал акционерного общества; б) остатки фондов специального назначения акционерного общества по итогам предыдущего года, за исключением резервного фонда и фонда акционирования работников предприятия; в) нераспределенная прибыль акционерного общества прошлых лет. При этом сумма, на которую увеличивается уставный капитал акционерного общества, не должна превышать разницу между стоимостью чистых активов этого акционерного общества и суммой его уставного капитала и резервного фонда (см. п. 5 ст. 28 Закона об акционерных обществах, п. 5.3.2 Стандартов эмиссии ценных бумаг). Увеличение уставного капитала за счет имущества общества, хотя и не влечет фактическое пополнение имущества общества, является эффективным способом повышения инвестиционной привлекательности общества для инвесторов за счет уже имеющихся у общества активов.

2. При увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций размещение акций осуществляется путем конвертации в акции той же категории (типа) с большей номинальной стоимостью (см. п. 5.1.1 Стандартов эмиссии ценных бумаг). Акции, конвертируемые при изменении номинальной стоимости акций, в результате такой конвертации погашаются (аннулируются) (п. 5.3.4 Стандартов эмиссии ценных бумаг). Действующее законодательство не запрещает принимать решение об увеличении номинальной стоимости в отношении не всех акций общества, а только определенной их категории или типов, при этом число голосующих акций не изменяется.

3. Увеличение уставного капитала путем выпуска дополнительных акций может осуществляться посредством распределения акций среди всех акционеров, конвертации или подписки. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона об акционерных обществах дополнительные акции могут быть размещены обществом только в пределах количества объявленных акций, установленного уставом общества. Под объявленными акциями следует понимать акции, которые общество не выпускало, но вправе выпустить и разместить дополнительно к уже размещенным акциям (см. ст. 27 Закона об акционерных обществах). При увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций уставный капитал увеличивается на сумму номинальной стоимости размещенных дополнительных акций, а количество объявленных акций определенных категорий и типов уменьшается на число размещенных дополнительных акций определенных категорий и типов (п. 2 ст. 12 Закона об акционерных обществах).

Акции размещаются путем распределения акций среди всех акционеров при увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций за счет имущества общества. При этом каждому акционеру распределяются акции той же категории (типа), что и акции, которые ему принадлежат, пропорционально количеству принадлежащих ему акций. Увеличение уставного капитала общества за счет его имущества путем размещения дополнительных акций, в результате которого образуются дробные акции, не допускается.

Конвертация как способ размещения дополнительных акций предполагает конвертацию ранее выпущенных обществом облигаций и опционов эмитента в дополнительные обыкновенные или привилегированные акции общества. Конвертируемые ценные бумаги одновременно с конвертацией погашаются (аннулируются). Дополнительные взносы и иные платежи за акции, размещаемые путем конвертации в них конвертируемых ценных бумаг, а также связанные с такой конвертацией, не допускаются, кроме конвертации в акции опционов эмитента (см. п. п. 7.1 - 7.2 Стандартов эмиссии ценных бумаг).

Размещение дополнительных акций по подписке предполагает отчуждение акций на основании возмездных договоров и возможно при условии их полной оплаты (п. 1 ст. 34 Закона об акционерных обществах). В зависимости от типа акционерного общества подписка на акции может быть как открытой, так и закрытой (см. ст. 97 ГК и комментарий к ней).

4. Норма п. 2 комментируемой статьи о возможности увеличения уставного капитала только после его полной оплаты обусловлена гарантийной функцией уставного капитала и направлена на поддержание равновесия между заявленным размером уставного капитала и его реальным наполнением, т.е. оплатой.

Норма о недопустимости увеличения уставного капитала для покрытия убытков также установлена для защиты интересов инвесторов. Очевидно, смысл данного запрета состоит в том, что общество, испытывая финансовые затруднения, не вправе вводить инвесторов в заблуждение увеличением размера уставного капитала общества и использовать полученное в оплату имущество для покрытия убытков. Рассматриваемая норма часто используется как основание для отказа в регистрации выпуска акций при наличии у общества убытков (см. подп. "г" п. 2.4.17 Стандартов эмиссии ценных бумаг). Однако в литературе и судебной практике последних лет указывается на необходимость различать увеличение уставного капитала при наличии убытков и увеличение уставного капитала с целью покрытия убытков, при этом обосновывается распространение коммент. запрета только на второй случай. Истец, оспаривающий действительность решения об увеличении уставного капитала общества или законность действий органа исполнительной власти по регистрации выпуска дополнительных акций при наличии у общества убытков, обязан доказать тот факт, что решение об увеличении уставного капитала принято именно с целью покрытия понесенных обществом убытков.

5. В соответствии с положениями ст. 40 Закона об акционерных обществах норма о преимущественном праве акционеров на покупку дополнительно выпускаемых обществом акций действует в силу закона, в то время как согласно п. 3 комментируемой статьи преимущественное право должно быть предусмотрено уставом. Также в сравниваемых нормах различается круг субъектов, наделенных преимущественным правом: согласно п. 3 комментируемой статьи - это акционеры, владеющие голосующими акциями, а не все акционеры, как предусмотрено нормой ст. 40 Закона об акционерных обществах. Следует отметить, что норма ст. 40 Закона об акционерных обществах в предыдущей редакции соответствовала ГК, однако была изменена с 1 января 2002 г. с целью усиления защиты миноритарных акционеров от принудительного размывания их долей в акционерном капитале. В соответствии с Законом, внесшим описанные изменения, правовые акты, действующие на территории РФ, до приведения их в соответствие с указанным Законом применяются в части, не противоречащей ему (абз. 2 ст. 2 ФЗ от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" (СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3423)). Основания и порядок реализации преимущественного права на покупку дополнительных акций урегулированы ст. ст. 40 - 41 Закона об акционерных обществах.


Статья 101. Уменьшение уставного капитала акционерного общества


Комментарий к статье 101


1. Комментируемая статья предусматривает два способа уменьшения уставного капитала - уменьшение номинальной стоимости акций либо покупку части акций самим обществом в целях сокращения их общего количества, при этом возможность использования второго способа должна быть предусмотрена уставом общества. Однако формулировка п. 1 комментируемой статьи в части определения второго способа уменьшения уставного капитала под общим понятием "покупка части акций в целях сокращения их общего количества" является чрезмерно узкой, так как регулирует лишь один из способов уменьшения уставного капитала путем сокращения общего количества акций, не охватывая, в частности, случаи уменьшения уставного капитала путем погашения акций по основаниям, предусмотренным абз. 5 п. 1 ст. 34 и п. 6 ст. 76 Закона об акционерных обществах. Описанная коллизия может быть разрешена путем анализа абз. 1 п. 1 комментируемой статьи, согласно которому можно сделать вывод о том, что способ комментируемой статьи относится к способам добровольного уменьшения уставного капитала, являющегося правом, а не обязанностью общества. В отличие от комментируемой статьи положения ст. ст. 29 - 30 Закона об акционерных обществах распространяются как на добровольное, так и на обязательное уменьшение уставного капитала.

Право общества уменьшить уставный капитал может быть реализовано с учетом ограничений, установленных абз. 4 п. 1 и п. п. 4 - 5 ст. 29, абз. 2 п. 1 ст. 72 и ст. 73 Закона об акционерных обществах.

2. Уменьшение уставного капитала путем уменьшения номинальной стоимости акций осуществляется путем их конвертации в акции той же категории (типа) с меньшей номинальной стоимостью. Акции, конвертируемые при изменении номинальной стоимости акций, в результате такой конвертации погашаются (аннулируются) (см. п. п. 5.1.2, 5.3.4 Стандартов эмиссии ценных бумаг). Согласно диспозитивной норме п. 3 ст. 29 Закона об акционерных обществах решением об уменьшении уставного капитала общества путем уменьшения номинальной стоимости акций могут быть предусмотрены выплата всем акционерам общества денежных средств и (или) передача им принадлежащих обществу эмиссионных ценных бумаг, размещенных другим юридическим лицом.

3. Условия и порядок приобретения обществом акций в целях сокращения их общего количества определяются ст. 72 Закона об акционерных обществах. Сделка по приобретению акционерным обществом размещенных им акций, совершенная с нарушением требований законодательства, ничтожна (см. п. 13 информационного письма Президиума ВАС от 21 апреля 1998 г. N 33 "Обзор практики размещения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций" (Вестник ВАС. 1998. N 6)).

Под приобретением акций можно понимать не только покупку акций, но и, в частности, переход акций в собственность общества на основании договора мены, в случае если это предусмотрено уставом общества (см. абз. 2 п. 4 ст. 72 Закона об акционерных обществах). Следует отметить, что при принятии обществом решения об уменьшении уставного капитала рассматриваемым способом каждый акционер - владелец акций определенной категории (типа), решение о приобретении которых принято, вправе, но не обязан продать соответствующие акции, а общество обязано приобрести те акции, в отношении которых поступили заявления об их приобретении обществом. В случае если общее количество акций, в отношении которых поступили заявления об их приобретении обществом, превышает количество акций, которое может быть приобретено обществом с учетом ограничений, установленных абз. 2 п. 1 ст. 72 Закона об акционерных обществах, акции приобретаются у акционеров пропорционально заявленным требованиям. Таким образом, окончательный размер уменьшенного уставного капитала, подлежащий указанию в уставе, определяется на основании утвержденного советом директоров (наблюдательным советом) общества отчета об итогах приобретения акций (см. п. 3 ст. 12 Закона об акционерных обществах).

4. В связи с тем что в результате уменьшения уставного капитала снижается и минимальный размер имущества, гарантирующего интересы кредиторов общества, общество обязано уведомить кредиторов о принятии решения об уменьшении уставного капитала. Порядок уведомления кредиторов об уменьшении уставного капитала регулируется ст. 30 Закона об акционерных обществах. Общество обязано уведомить кредиторов о новом размере уставного капитала в течение 30 дней с даты принятия решения об уменьшении уставного капитала общества. Однако при уменьшении уставного капитала путем покупки части акций в целях сокращения их общего количества на момент принятия решения об уменьшении уставного капитала обществу не известен новый размер его уставного капитала, так как он будет определен только по итогам приобретения акций (см. п. 3 комментария к ст. 101). В этом случае общество обязано сообщить ожидаемый размер уставного капитала, в случае если будет приобретено то количество акций, которое указано в решении об уменьшении уставного капитала.

5. В соответствии с абз. 3 п. 1 комментируемой статьи права и обязанности кредиторов кредитных организаций, созданных в форме акционерных обществ, также определяются законами, регулирующими деятельность кредитных организаций. Данная норма иногда толкуется как позволяющая лишать кредиторов кредитных организаций определенных прав, предусмотренных акционерным законодательством (см., например, ст. 7 ФЗ от 27 октября 2008 г. N 175-ФЗ "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года" (СЗ РФ. 2008. N 44. Ст. 4981); п. 2 ст. 12 ФЗ от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097)).


Статья 102. Ограничения на выпуск ценных бумаг и выплату дивидендов акционерного общества


Комментарий к статье 102


1. Учитывая особенности правового режима привилегированных акций (см. ст. 32 Закона об акционерных обществах), п. 1 комментируемой статьи устанавливает ограничение доли привилегированных акций в общем количестве выпущенных обществом акций. В отличие от категории обыкновенных акций, являющейся обязательной для формирования уставного капитала общества, выпуск привилегированных акций - это право, а не обязанность общества (п. 2 ст. 25 Закона об акционерных обществах). Из триады основных прав акционера, включающей право на участие в управлении, право на дивиденды и право на ликвидационный остаток (п. 2 ст. 31 Закона об акционерных обществах), владелец привилегированных акций имеет определенные преимущества (привилегии) перед владельцами обыкновенных акций в реализации последних двух прав (см., например, ст. 23 и п. п. 2 - 3 ст. 43 Закона об акционерных обществах), лишаясь при этом права участвовать в управлении обществом, за исключением определенных законом случаев (п. п. 4 - 5 ст. 32 Закона об акционерных обществах). Однако приобретение привилегированных акций не означает гарантированное получение дивидендов, так как принятие решения о выплате дивидендов является правом, а не обязанностью общества (п. 1 ст. 42 Закона об акционерных обществах). Высказываются предложения о совершенствовании соответствующих положений закона путем закрепления нормы, обязывающей акционерное общество при наличии чистой прибыли по итогам деятельности за определенный период принимать решение о выплате дивидендов по привилегированным акциям и осуществлять их фактическую выплату. Однако при действующем порядке принятия решений о выплате дивидендов практическая реализация нормы, обязывающей коллегиальный орган управления принимать определенные решения, вызывает сомнения.

2. Привилегированные акции могут быть нескольких типов, различающихся по номинальной стоимости и объему прав акционеров по акциям определенного типа. Так, отдельные типы привилегированных акций могут предусматривать различную очередность выплаты дивидендов или ликвидационную стоимость. По объему прав привилегированные акции могут быть также классифицированы по следующим основаниям: а) акции, по которым в уставе общества определен размер дивидендов; б) акции, по которым в уставе определена ликвидационная стоимость; в) акции, по которым в уставе определены как размер дивиденда, так и ликвидационная стоимость. Уставом общества может быть предусмотрено, что привилегированные акции определенного типа являются кумулятивными. Невыплаченный или не полностью выплаченный дивиденд по кумулятивным акциям, размер которого определен уставом, накапливается и выплачивается не позднее срока, определенного уставом (см. п. 2 ст. 32 Закона об акционерных обществах).

Следует учитывать, что зафиксированный в уставе общества размер дивидендов по определенному типу привилегированных акций не может быть изменен при принятии решения о выплате дивидендов даже в сторону увеличения (см., например, Определение ВАС от 1 декабря 2008 г. N 15084/08 по делу N А56-19949/2006 (СПС "КонсультантПлюс")).

Владельцы привилегированных акций, по которым не определен размер дивиденда, имеют право на получение дивидендов наравне с владельцами обыкновенных акций.

3. Приобретение привилегированных акций часто используется как особый инструмент получения контроля над обществом. Так, в обществе может быть принято решение о дроблении привилегированных акций определенного типа, что приводит к увеличению количества привилегированных акций без каких-либо дополнительных вкладов со стороны их владельцев, а в дальнейшим акционеры могут в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об акционерных обществах получить право на участие в общих собраниях акционеров с правом голоса по всем вопросам компетенции собрания. В результате происходит фактическое уменьшение прав других владельцев голосующих акций в части влияния на управление обществом. В судебной практике последних лет сформировался прогрессивный подход к оценке подобных злоупотреблений: приобретение одними акционерами по отношению к акционерному обществу большего объема права (большего количества голосов), чем это удостоверено принадлежащими им акциями, без предоставления обществу определенного имущественного эквивалента в виде вклада в его уставный капитал или без пропорционального увеличения количества голосов по остальным акциям общества, принадлежащим другим акционерам, противоречит принципам акционерного общества, а также нарушает права этих акционеров (см. Постановление Президиума ВАС от 14 марта 2006 г. N 12591/05 по делу N А45-21009/04-КГ11/500 (СПС "КонсультантПлюс")). Последствием описанных злоупотреблений может стать признание соответствующего выпуска акций недействительным.

4. Пункт 2 комментируемой статьи, а также п. п. 3 - 4 ст. 33 Закона об акционерных обществах устанавливают ограничения на выпуск обществом облигаций. Облигация - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента облигации в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение фиксированного процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права. Доходом по облигации являются процент и (или) дисконт (см. ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг).

Учитывая, что выпуск облигаций представляет собой способ привлечения обществом дополнительных инвестиций на возвратной основе (см. ст. 816 ГК), нормы п. 2 комментируемой статьи закрепляют особые требования к финансовому состоянию и платежеспособности общества, осуществляющего эмиссию облигаций. Указанные ограничения имеют целью не допустить принятие обществом финансовых обязательств, которые оно не в состоянии исполнить. Однако требования о полной оплате уставного капитала и ограничении общей номинальной стоимости облигаций размером уставного капитала никаких реальных гарантий имущественной состоятельности общества на момент погашения облигаций не дают.

В целях дополнительной защиты интересов владельцев облигаций возможен выпуск облигаций с обеспечением, исполнение обязательств общества по которым обеспечивается залогом определенного имущества общества либо залогом имущества третьих лиц, поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией (см. ст. ст. 27.2 - 27.5 Закона о рынке ценных бумаг, абз. 6 п. 3 ст. 33 Закона об акционерных обществах). В соответствии с п. 2 коммент. ст. в течение первых двух лет существования акционерное общество вправе произвести выпуск облигаций только при наличии обеспечения, предоставленного третьими лицами. В дополнение к ограничениям, предусмотренным п. 2 комментируемой статьи, общество не вправе размещать облигации, конвертируемые в акции общества, если количество объявленных акций общества определенных категорий и типов меньше количества акций этих категорий и типов, право на приобретение которых предоставляют такие ценные бумаги (п. 4 ст. 33 Закона об акционерных обществах).

Предусмотренные п. 2 комментируемой статьи ограничения не распространяются на выпуск облигаций с ипотечным покрытием. Порядок выпуска и обращения облигаций с ипотечным покрытием регулируется ФЗ от 11 ноября 2003 г. "Об ипотечных ценных бумагах" (СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. II). Ст. 4448). Указанные в п. 2 комментируемой статьи ограничения (за исключением требования о полной оплате уставного капитала общества до выпуска облигаций) также не применяются в отношении биржевых облигаций. Особенности правового режима биржевых облигаций определяются ст. 27.5.2 Закона о рынке ценных бумаг.

5. В соответствии с положениями п. 3 комментируемой статьи и ст. 43 Закона об акционерных обществах следует различать принятие общим собранием акционеров решения о выплате дивидендов, т.е. объявление дивидендов, и фактическую выплату дивидендов. Общество обязано выплатить дивиденды, если оно приняло решение об их выплате, при этом само объявление дивидендов является правом, а не обязанностью общества. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает случаи, при которых общество не вправе принять решение о выплате дивидендов и обязано задержать исполнение обязательств по выплате уже объявленных дивидендов. Перечень ограничений, установленных п. 3 коммент. ст., дополнен в ст. 43 Закона об акционерных обществах. Выплаты дивидендов при наличии оснований для запрета соответствующих выплат могут быть квалифицированы как ничтожные сделки с применением норм о реституции. После прекращения действия обстоятельств, препятствующих выплате дивидендов, общество обязано выплатить акционерам объявленные дивиденды (см. п. 4 ст. 43 Закона об акционерных обществах).


Статья 103. Управление в акционерном обществе


Комментарий к статье 103


1. В соответствии с положениями комментируемой статьи в акционерном обществе может быть двухуровневая (общее собрание акционеров и исполнительный орган) или трехуровневая (общее собрание акционеров, совет директоров, исполнительный орган) система органов управления, причем трехуровневая система обязательна для общества, число акционеров которого превышает 50.

2. Высшим органом управления акционерным обществом является общее собрание акционеров, при этом комментируемая статья не регулирует особенности управления обществом с единственным акционером. По-видимому, законодатель исходит из того, что и в компании одного лица высшим органом управления следует считать общее собрание акционеров, с тем лишь уточнением, что единолично принятые единственным акционером решения приравниваются по своей юридической силе к коллегиальным решениям общего собрания акционеров в силу прямого указания закона. Не созывается общее собрание акционеров и в том случае, когда в обществе есть несколько акционеров, но лишь один из них владеет голосующими акциями (см. п. 3 ст. 47 Закона об акционерных обществах).

Общее собрание акционеров является руководящим, волеобразующим и непредставительным органом акционерного общества. Как руководящий и волеобразующий орган общее собрание акционеров осуществляет общее руководство деятельностью общества путем принятия решений, т.е. формирования воли юридического лица по наиболее важным вопросам. Однако выступать от имени общества в отношениях с третьими лицами общее собрание акционеров не вправе, являясь непредставительным органом (см. коммент. к п. 3 ст. 103).

3. В пункте 1 комментируемой статьи определен перечень вопросов, относящихся к исключительной компетенции общего собрания акционеров, расширенный ст. 48 Закона об акционерных обществах. Компетенция общего собрания акционеров устанавливается в Законе об акционерных обществах исчерпывающим образом и не может быть расширена уставом общества. Решения общего собрания акционеров, принятые с нарушением компетенции общего собрания акционеров, не имеют силы независимо от обжалования их в судебном порядке (п. 10 ст. 49 Закона об акционерных обществах).

Вопросы, составляющие компетенцию общего собрания акционеров, не могут быть переданы им на решение исполнительных органов общества, но в случаях, предусмотренных Законом об акционерных обществах, могут быть отнесены к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества (см. п. 2 ст. 48 Закона об акционерных обществах).

4. Согласно п. 2 комментируемой статьи создание совета директоров является обязательным для обществ с числом акционеров более 50. Для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50 совет директоров является факультативным органом и может не создаваться, если устав общества предусматривает, что функции совета директоров общества осуществляет общее собрание акционеров. В этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня (п. 1 ст. 64 Закона об акционерных обществах).

5. Компетенция совета директоров определена п. 1 ст. 65 Закона об акционерных обществах, при этом уставом общества могут быть предусмотрены иные вопросы, передаваемые на решение совета директоров. На практике расширение в уставе общества компетенции совета директоров закрепляется с целью ограничения полномочий исполнительных органов, связанных с заключением определенных сделок от имени общества. Вопросы, составляющие компетенцию совета директоров общества, не могут быть переданы на решение исполнительных органов общества.

Количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров. Минимальные требования к количественному составу совета директоров в зависимости от числа акционеров - владельцев голосующих акций общества предусмотрены п. 3 ст. 66 Закона об акционерных обществах. В целях обеспечения представления интересов миноритарных акционеров в совете директоров законом предусмотрен особый порядок голосования при выборах членов совета директоров общества, согласно которому число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров общества, и акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами (кумулятивное голосование). Доля голосов, обеспечивающая гарантированное избрание одного члена совета директоров при кумулятивном голосовании, составляет приблизительно от 7 до 18% числа всех голосующих акций в зависимости от количественного состава совета директоров (наблюдательного совета): чем больше членов в составе совета директоров (наблюдательном совете) общества, тем меньше может быть пакет акций, позволяющий провести интересующего кандидата в совет директоров.

6. Исполнительный орган общества осуществляет текущее, а не общее руководство деятельностью общества. В соответствии с п. 1 ст. 69 Закона об акционерных обществах создание коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции и др.) не является обязательным и может иметь место только дополнительно к образованию единоличного исполнительного органа.

В силу прямого указания закона единоличный исполнительный орган является единственным волеизъявляющим (представительным) органом общества, т.е. тем органом, через который общество приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности (п. 2 ст. 69 Закона об акционерных обществах). Ни один другой орган общества не вправе действовать от имени общества без доверенности.

Исполнительный орган подотчетен совету директоров и общему собранию акционеров и организует выполнение их решений. Компетенция исполнительного органа определяется по остаточному принципу - все вопросы, не составляющие компетенцию общего собрания акционеров и совета директоров. В случае образования в обществе двух исполнительных органов (единоличного и коллегиального) из предмета ведения единоличного исполнительного органа также должны быть исключены вопросы, отнесенные уставом к компетенции коллегиального исполнительного органа.

Если образование исполнительных органов отнесено к компетенции общего собрания акционеров, в случаях, предусмотренных п. 4 ст. 69 Закона об акционерных обществах, совет директоров вправе (а в определенных случаях - обязан) в целях обеспечения эффективного руководства текущей деятельностью общества принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества или управляющей организации (управляющего) и об образовании нового исполнительного органа общества или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему. Устав общества может предусматривать ограничения компетенции временного единоличного исполнительного органа по сравнению с компетенцией единоличного исполнительного органа, образованного в обычном порядке.

7. Пункт 4 комментируемой статьи отсылает к Закону об акционерных обществах и уставу общества за более детальным регулированием компетенции органов управления обществом, а также порядка принятия ими решений и выступления от имени общества, устанавливая при этом приоритетное значение положений ГК.

Следует обратить внимание на то, что в отличие от норм, регулирующих процедуру голосования в обществах с ограниченной ответственностью, количество голосов, необходимых для принятия решения на общем собрании акционеров, определяется только Законом об акционерных обществах и не может быть изменено уставом. Порядок принятия решений советом директоров и коллегиальным исполнительным органом общества может дополнительно определяться в уставе и внутренних документах акционерного общества.

8. Пункт 5 комментируемой статьи устанавливает случаи проведения обязательного аудита отчетности акционерного общества. Ежегодная аудиторская проверка обязательна для всех открытых акционерных обществ, а также для закрытых акционерных обществ, которые осуществляют публичное размещение облигаций или иных ценных бумаг. Дополнительные основания для проведения обязательного ежегодного аудита предусмотрены п. 1 ст. 5 Закона об аудиторской деятельности.

В выборе аудитора и оформлении отношений с ним принимают участие все основные органы управления обществом: общее собрание акционеров утверждает аудитора, совет директоров определяет размер его вознаграждения, а единоличный исполнительный орган заключает с ним договор (см. ст. 86 Закона об акционерных обществах).

Проведение аудиторской проверки деятельности общества (в том числе и такого закрытого общества, в отношении которого не установлено требование о проведении обязательного аудита) должно быть в любой момент осуществлено по требованию акционера или акционеров, обладающих в совокупности 10% и более акций общества. Однако судебная практика исходит из того, что кандидатура аудитора должна утверждаться общим собранием акционеров независимо от того, проводится ли проверка в рамках обязательного ежегодного аудита или по инициативе акционера. Подобный подход сводит рассматриваемое право акционера лишь к возможности выдвинуть кандидатуру аудитора в тех случаях, когда аудитор не был утвержден обществом ранее. Акционеры, обладающие большинством голосов на общем собрании акционеров, могут заблокировать осуществление миноритарными акционерами своего права, зафиксированного в абз. 2 п. 5 комментируемой статьи. Если аудитор был ранее утвержден общим собранием акционеров, то по требованию акционеров, обладающих 10% и более акций общества, такой аудитор обязан осуществить аудиторскую проверку деятельности общества. В отличие от положений ст. 48 Закона об обществах с ограниченной ответственностью акционерное законодательство не регулирует вопрос об оплате услуг аудитора при проведении проверки по инициативе акционера. При возникновении спора суд чаще всего возлагает соответствующие расходы на акционеров, требующих проведения аудиторской проверки. Подобный подход вполне обоснован с точки зрения противодействия возможным случаям злоупотребления правом со стороны акционеров.


Статья 104. Реорганизация и ликвидация акционерного общества


Комментарий к статье 104


1. Согласно п. 1 комментируемой статьи общее собрание акционеров вправе в любое время принять решение о реорганизации или ликвидации общества, т.е. инициировать процедуру добровольной реорганизации или ликвидации.

Принудительная реорганизация общества возможна только в форме его разделения или выделения из его состава одного или нескольких юридических лиц и только в случаях, установленных законом (п. 2 ст. 57 ГК). Принудительная ликвидация общества возможна только по решению суда по основаниям, предусмотренным ГК (абз. 3 п. 2 ст. 61, п. 4 ст. 61, абз. 3 п. 2 ст. 97, п. 4 ст. 99 ГК).

Порядок реорганизации акционерного общества определяется ст. ст. 57 - 60 ГК, ст. ст. 15 - 20 Закона об акционерных обществах и ст. 38 Закона о защите конкуренции.

Ликвидация акционерного общества регламентируется ст. ст. 61 - 65 ГК и ст. ст. 21 - 24 Закона об акционерных обществах.

Требование о принудительной ликвидации акционерного общества может быть предъявлено в суд органом, которому соответствующее право предоставлено законом (п. 3 ст. 61 ГК).

2. Статья 19.1 Закона об акционерных обществах предусматривает особый вид реорганизации - разделение или выделение общества, осуществляемое одновременно со слиянием или присоединением (так называемая совмещенная реорганизация). Совмещенная реорганизация не признается законодателем особой формой реорганизации (ср. положения п. 2 ст. 15 и ст. 19.1 Закона об акционерных обществах) и рассматривается как особый (упрощенный) порядок последовательного совмещения нескольких форм реорганизации.

Введение в российское акционерное законодательство норм о совмещенной реорганизации акционерных обществ расширило возможности оперативной реструктуризации бизнеса. В качестве следующего прогрессивного шага законодателя обсуждается закрепление возможности проведения смешанной реорганизации, т.е. реорганизации с участием юридических лиц различных организационно-правовых форм. Однако на сегодняшний день положения Закона об акционерных обществах не предусматривают возможность проведения реорганизации акционерных обществ посредством объединения с юридическими лицами иных организационно-правовых форм (в том числе с обществами с ограниченной ответственностью) либо разделения их (выделения) на акционерное общество и юридическое лицо другой организационно-правовой формы (см. п. 20 Постановления ВАС N 19).

3. Согласно п. 2 комментируемой статьи акционерное общество может быть преобразовано не только в коммерческие организации (общество с ограниченной ответственностью и производственный кооператив), но и в некоммерческую организацию. В абз. 2 п. 1 ст. 20 Закона об акционерных обществах уточняется, что акционерное общество может быть преобразовано в некоммерческое партнерство по единогласному решению всех акционеров.

4. Изменение типа акционерного общества (преобразование открытого акционерного общества в закрытое или наоборот) не является реорганизацией юридического лица, так его организационно-правовая форма не изменяется. Следовательно, нормы ГК и Закона об акционерных обществах, касающиеся реорганизации общества, в таких случаях не применяются. Преобразование акционерного общества одного типа в акционерное общество другого типа осуществляется по решению общего собрания акционеров с внесением соответствующих изменений в устав общества (утверждением устава в новой редакции) и государственной регистрацией их в установленном порядке (см. п. 23 Постановления ВАС N 19).


7. Дочерние и зависимые общества


Статья 105. Дочернее хозяйственное общество


Комментарий к статье 105


1. Дочерние общества не являются особой организационно-правовой формой юридических лиц. Дочерними признаются самостоятельные хозяйственные общества, имеющие особую правовую связь с другими обществами или товариществами, в силу которой последние имеют возможность определять решения, принимаемые дочерними обществами.

2. Пункт 1 комментируемой статьи закрепляет открытый перечень оснований, в силу которых одно хозяйственное общество или товарищество (основное) может иметь возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом. У дочернего общества может быть более одного основного общества (товарищества), например, в случае, если одно является таковым в силу преобладающего участия в уставном капитале дочернего, а другое - в силу заключенного с дочерним обществом договора.

3. Возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, в силу преобладающего участия в уставном капитале дочернего общества может быть, в частности, реализована через выдвижение основным обществом (товариществом) предложений в повестку дня общего собрания участников (акционеров) дочернего общества и обеспечение принятия нужного решения за счет количества голосов, принадлежащих основному обществу (товариществу). Преобладающее участие в уставном капитале дочернего общества дает возможность основному обществу (товариществу) влиять на формирование органов управления дочернего общества, а следовательно, и на их решения. Размер преобладающего участия в уставном капитале законом не установлен. Преобладающим участием в уставном капитале будет являться такой по величине пакет голосующих акций, принадлежащих одному акционеру (или доля участника в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью), который (которая) позволит оказать определяющее влияние на принятие соответствующего решения высшим органом управления.

Оценка наличия преобладающего участия в уставном капитале должна осуществляться индивидуально применительно к конкретному вопросу, в отношении которого возник спор о влиянии основного общества на дочернее, так как в зависимости от числа участников (акционеров) и размера принадлежащих им долей в уставном капитале общества (пакетов акций) владение 10 - 20% голосующих акций или в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью может рассматриваться как преобладающее участие в уставном капитале (в поддержку данного вывода см. разъяснения, данные в п. 31 Постановления ВС и ВАС N 6/8).

Однако в судебной практике распространен формальный подход к толкованию рассматриваемой нормы, согласно которому под преобладающим участием в уставном капитале понимается владение более чем 50% голосующих акций или уставного капитала общества с ограниченной ответственностью. В рамках ведущейся законопроектной работы по совершенствованию ГК высказываются предложения по устранению неопределенности в толковании и замене термина "преобладающее участие" на более корректный термин "участие".

4. Вторым названным в п. 1 комментируемой статьи способом определения решений дочернего общества является заключение договора между основным обществом (товариществом) и дочерним обществом. Некоторые авторы относят к таким договорам как специальные соглашения, направленные на установление контроля над деятельностью дочернего общества, так и отдельные условия иных договоров, не имеющих непосредственной целью закрепление отношений соподчинения, но предусматривающих обязанность дочернего общества соблюдать определенные указания основного общества (товарищества). Так, ко второй группе договоров можно отнести целевой заем (или кредит), договор коммерческий концессии и, следуя выбранной логике, даже договор строительного подряда.

Однако вряд ли столь широкий подход к установлению договорной связи между дочерним и основным обществом (товариществом) можно считать оправданным. К примеру, едва ли контрагенты подрядчика, закупившего материалы для отделки помещений в соответствии с обязательными указаниями заказчика, вправе рассчитывать на привлечение заказчика к солидарной ответственности по обязательствам подрядчика, вытекающим из договора купли-продажи материалов.

В качестве предложений по совершенствованию ГК в литературе обсуждается необходимость законодательного определения договора, в силу которого компании приобретают статус основных (материнских) и дочерних. Одной из наиболее острых и давно назревших является проблема квалификации договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Несмотря на то что указанный договор представляется наиболее очевидным примером возможности определения решений, принимаемых дочерним обществом как управляемой организацией, судебная практика в большинстве случаев исходит из того, что наделение управляющей организации полномочиями на осуществление функций исполнительного органа общества не свидетельствует о наличии права управляющей организации давать обязательные указания обществу (см., например, Определение ВАС от 24 сентября 2008 г. N 12254/08 по делу N А47-7988/2006-33гк (СПС "КонсультантПлюс")).

5. Согласно п. 2 комментируемой статьи последствием установления зависимости между основным обществом (товариществом) и дочерним обществом является возможность привлечения основного общества (товарищества) к ответственности по обязательствам дочернего.

В соответствии с абз. 2 п. 2 комментируемой статьи основное общество (товарищество) отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, которые последнее заключает во исполнение обязательных указаний основного общества (товарищества). Понятие обязательных указаний в комментируемой статье не раскрывается. Согласно широкому толкованию данного термина возможность давать обязательные указания является синонимом возможности определять решения, принимаемые дочерним обществом, и, следовательно, любое общество (товарищество), считающееся основным, имеет право давать обязательные для дочернего общества указания и может быть привлечено к ответственности при наличии оснований, указанных в абз. 2 п. 2 комментируемой статьи.

Однако ст. 6 Закона об акционерных обществах сформулирована исходя из узкого толкования абз. 2 п. 2 комментируемой статьи и предусматривает, что основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, только в случае, когда это право предусмотрено договором с дочерним обществом или уставом дочернего общества. Учитывая, что указанная норма Закона об акционерных обществах устанавливает необоснованные изъятия из более общей нормы, предусмотренной абз. 2 п. 2 комментируемой статьи, в судебной практике часто принимается во внимание наличие фактических обстоятельств, подтверждающих, что дочернее акционерное общество действовало на основании указаний основного общества независимо от документального закрепления права основного общества давать обязательные указания. В качестве ориентиров для будущих законопроектов высказываются предложения об исключении презумпции "невлияния" материнской компании из п. 3 ст. 6 Закона об акционерных обществах с одновременным расширением примерного перечня случаев, когда основное общество признается имеющим право давать дочернему обществу обязательные указания.

Если у дочернего общества есть несколько основных обществ, к ответственности должно привлекаться то общество, на основании чьих указаний были заключены соответствующие сделки.

6. Абзац 3 п. 2 комментируемой статьи уточняет общую норму п. 3 ст. 56 ГК, закрепляя субсидиарную ответственность основного общества (товарищества) по долгам дочернего в случае несостоятельности последнего. Основное общество (товарищество) несет такую ответственность только в том случае, если несостоятельность дочернего общества произошла по вине основного. Вина основного общества (товарищества) может выражаться в форме как умысла, так и неосторожности (см. коммент. к ст. 401 ГК). Однако абз. 3 п. 3 ст. 6 Закона об акционерных обществах сужает основания ответственности основного общества (товарищества) и предусматривает, что вина основного общества (товарищества) имеет место только в том случае, когда основное общество (товарищество), используя свое право давать указания дочернему обществу, заведомо знало, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества. Таким образом, Закон об акционерных обществах предусматривает ответственность основного общества (товарищества) только при наличии умысла, что противоречит абз. 3 п. 2 комментируемой статьи. Учитывая, что на практике доказать наличие умысла крайне сложно, ответственность основного общества должна наступать независимо от формы вины.

7. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, понесенных дочерним обществом по вине основного общества (товарищества). Норма абз. 4 п. 3 ст. 6 Закона об акционерных обществах фактически сводит ответственность основного общества к ответственности на началах вины в форме умысла, однако в рассматриваемом случае положения Закона об акционерных обществах будут подлежать применению, так как п. 3 комментируемой статьи допускает иное регулирование в законах о хозяйственных обществах.


Статья 106. Зависимое хозяйственное общество


Комментарий к статье 106


1. Понятие зависимого общества близко к понятию дочернего общества, поскольку характеризует установление специфических отношений зависимости в силу участия одного общества в уставном капитале другого общества. Однако дочернее общество и зависимое общество являются самостоятельными понятиями. Дочернее общество по сравнению с зависимым обществом характеризуется более высокой степенью экономической и управленческой зависимости от основного общества. При этом, основываясь на буквальном толковании ст. 105 ГК и комментируемой статьи, неверно считать зависимое общество промежуточным этапом на пути к наделению общества статусом дочернего. В отличие от дочернего общества зависимое общество признается таковым на основании исключительно формального критерия - принадлежности более 20% его акций или уставного капитала другому (преобладающему, участвующему) обществу. Вместе с тем владение указанной долей в уставном капитале общества не означает автоматическое признание зависимого общества дочерним, так как участвующее общество может и не иметь возможности определять решения, принимаемые зависимым обществом, в соответствии с положениями п. 1 ст. 105 ГК. И наоборот, общество может являться дочерним по отношению к другому обществу (например, в силу наличия договора, позволяющего определять решения дочернего общества) и в то же время не являться зависимым в силу того, что основное общество не обладает соответствующей долей участия в уставном капитале дочернего, хотя между такими обществами складываются отношения фактической зависимости.

В литературе встречаются предложения отказаться от использования в ГК понятий "преобладающее общество" и "зависимое общество" как не оправдавших себя на практике и не несущих дополнительной смысловой нагрузки по отношению к категориям "основное общество" и "дочернее общество". Дополнительным аргументом служит то обстоятельство, что понятия "преобладающее общество" и "зависимое общество" используются в основном в налоговом законодательстве в целях борьбы с уклонением от уплаты налогов, в нормативных правовых актах о бухгалтерском учете и отчетности, регламентирующих порядок составления сводной бухгалтерской отчетности, а также в иных случаях, не относящихся к сфере гражданского законодательства. Очевидно, что защита интересов кредиторов дочерних обществ была бы более эффективной в случае раскрытия не столько информации, предусмотренной п. 2 комментируемой статьи, сколько сведений о наличии связи между основным и дочерним обществом по основаниям, закрепленным в п. 1 ст. 105 ГК.

2. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи единственным последствием установления отношений зависимого и преобладающего обществ является необходимость раскрытия соответствующей информации о приобретении более 20% акций или уставного капитала зависимого общества.

Порядок опубликования информации о приобретении обществом с ограниченной ответственностью более 20% акций или уставного капитала общества с ограниченной ответственностью определяется Приказом ФНС от 16 июня 2006 г. N САЭ-3-09/355@ "Об обеспечении публикации и издания сведений о государственной регистрации юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации" (БНА. 2006. N 28).

В соответствии с п. 4 ст. 6 Закона об акционерных обществах обязательной публикации подлежат сведения о приобретении акционерным обществом более 20% акций другого акционерного общества и не закрепляется обязанность публикации сведений о приобретении более 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (см. подп. "а" п. 8.7.1 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утв. Приказом ФСФР от 10 октября 2006 N 06-117/пз-н (БНА. 2007. N 4)). Однако, учитывая приоритет требований ГК, раскрытие акционерным обществом соответствующей информации должно осуществляться и при приобретении более 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

3. В дополнение к обязанности по раскрытию информации, установленной п. 2 комментируемой статьи, преобладающие общества обязаны раскрывать определенным органам управления зависимого общества информацию, которая может служить основанием для установления заинтересованности преобладающего общества в совершении зависимым обществом определенных сделок (см. ст. 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и ст. ст. 81 - 82 Закона об акционерных обществах).

4. Согласно п. 3 комментируемой статьи пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга должны определяться законом. В настоящее время законодательство не устанавливает каких-либо ограничений и допускает ситуацию, когда каждое из двух обществ будут одновременно являться по отношению к другому и преобладающим, и зависимым в результате перекрестного владения обоими обществами 100% акций (долей) в уставных капиталах друг друга. Возможность подобного перекрестного владения создает угрозу защите интересов кредиторов таких обществ и требует законодательного ограничения с учетом положительного опыта соответствующего регулирования в иностранном законодательстве.