Законная основа

Вид материала

Закон

Содержание Объект и предмет исследования. Эмпирическая база исследования Научная новизна исследования Основные положения, выносимые на защиту Структура и объем диссертационного исследования. Основная часть

Подобный материал:

• Законная, 876.3kb.
• Список вопросов для зачёта по дисциплине: организационное поведение, 18.13kb.
• Положение о заочном региональном этапе Всероссийского конкурса «Семья основа государства», 71.82kb.
• Положение о заочном региональном этапе Всероссийского конкурса «Семья-основа государства», 69.14kb.
• Псевдонимы, 422.58kb.
• Библиотеки Тамбовской, 1014.71kb.
• Философия как основа, 2740.42kb.
• Управление межличностными отношениями в группе, 232.13kb.
• Александр Поламишев Событие – основа спектакля, 1792.41kb.
• Методологическая основа ландшафтоведения лекция системный подход, 40.48kb.

Объект и предмет исследования. Объектом данного исследования являются уголовно-процессуальные правоотношения, возникающие в ходе реализации диспозитивного права сторон на примирение.

Предметом исследования являются как уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие цели, основания, условия и процессуальный порядок применения медиации в зарубежном законодательстве, так и международно-правовые акты, регламентирующие медиацию в уголовном процессе. Кроме того, предметом исследования выступают уголовно-процессуальное законодательство РК и материалы отечественной правоприменительной практики…..

Эмпирическая база исследования. Обоснованность и достоверность результатов исследования обеспечена тем, что автором по специальной методике на репрезентативной основе изучены и обобщены уголовные дела, прекращенные за примирением потерпевшего с подозреваемым, обвиняемым. В диссертации подверглись анализу эмпирические данные, полученные диссертантом на основе проведенного опроса 200 работников органов предварительного следствия и дознания, прокуратуры и суда, а также изучения 350 уголовных дел, находившихся в производстве в 1998-2005 гг. в подразделениях органов внутренних дел, прокуратуры и судов Акмолинской, Павлодарской, Алматинской, Карагандинской областей, г. Астаны и ряда других регионов. Кроме того, в работе использованы материалы международных научно-практических конференций по исследуемой проблеме, тренингов и семинаров, участником которых был автор. Диссертантом также использован личный опыт работы в следственных подразделениях.

Научная новизна исследования предопределена абсолютным отсутствием в отечественной уголовно-процессуальной науке каких-либо специальных исследований, посвященных изучению медиации в уголовном судопроизводстве, а также тем, что не только в казахстанском законодательстве, но и в странах СНГ медиация до настоящего времени не получила своей законодательной регламентации в сфере уголовного судопроизводства. Результаты единственного комплексного исследования по этой проблеме на всем постсоветском пространстве опубликовал Л. В. Головко в монографии «Альтернативы уголовному преследованию в современном праве» (Санкт-Петербург, 2002 г.).

Диссертант впервые системно анализирует проблемы должной законодательной регламентации института примирения, как наиболее благоприятной основы для имплементирования медиации в уголовное судопроизводство, выявляет внутренние противоречия и пробелы в нем, а также коллизии материальных и процессуальных норм, регламентирующих данный институт. Им впервые формулируется понятие медиации в уголовном судопроизводстве на основе анализа образующих ее элементов. Создается са­мо­бытная, но универсальная модель комплексной законодательной имплемен­тации института медиации в уголовное судопроизводство.

Таким образом, данный труд является первым комплексным исследованием института медиации в постсоветской науке уголовно-процессуаль­ного права.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Институт посредничества, неразрывно связанный с институтом примирения, существуя в той или иной форме на протяжении всей эволюции общества и государства, имеет объективные предпосылки для применения его как эффективного средства в разрешении конфликтов, вызванных совершением преступления.

2. Институт примирения, как основание для освобождения лица от уголовной ответственности, предусмотренное ст. 67 УК РК, не получает адекватной реализации в действующем отечественном уголовно-процессуа­льном законодательстве и нуждается в законодательном совершенствовании с учетом его диспозитивной правовой природы и потребностей правоприменения.

3. Медиация в уголовном судопроизводстве — это добровольная и конфиденциальная форма примирения потерпевшего с подозреваемым (обвиняемым), заключающаяся в привлечении нейтрального посредника (медиатора) для разрешения конфликта, вызванного совершением преступления, и обеспечивающая восстановление нарушенных прав потерпевшего, которая обладает необходимым потенциалом и признаками самостоятельного правового института. Имплементирование медиации в уголовное судопроизводство является оптимальным средством эффективной реализации института примирения.

4. Восстановительное правосудие, под которым следует понимать концепцию осуществления правосудия мерами, альтернативными уголовному преследованию с позиции восстановления нарушенных преступлением прав потерпевших от преступления, общественного согласия и ресоциализации правонарушителя, имеет жизнеспособные предпосылки на современном этапе развития Республики Казахстан. Под альтернативами уголовному преследованию следует понимать комплекс мер, применение которых возможно взамен осуществлению уголовного преследования, направленных на разрешение криминального конфликта путем правовых и социальных институтов, не связанных с уголовной репрессией.

5. Задачи отечественного уголовного процесса не ориентированы на восстановление нарушенных интересов потерпевших от преступлений и не отвечают современной тенденции развития уголовного судопроизводства и международным стандартам отправления правосудия по уголовным делам.

6. Медиация является наиболее приемлемой формой разрешения криминальных конфликтов в уголовном судопроизводстве из всех существующих мер, альтернативных уголовному преследованию.

7. Медиация в сфере уголовного судопроизводства нуждается в легитимизации путем комплексного законодательного решения, заключающегося, в частности, в расширении процессуальных полномочий участников уголовного процесса в рамках общего порядка производства по делу, и одновре­менно не должна являться продуктом дифференциации уголовно-про­цес­суальных производств…..

Структура и объем диссертационного исследования. Структура и содержание диссертации обусловлено целями и задачами исследования. Объем и структура работы соответствуют требованиям, предъявляемым соответствующей инструкцией. Работа состоит из введения, трех разделов, включающих шесть подразделов, заключения, списка использованных источников и приложений.

ОСНОВНАЯ ЧАСТЬ

Во введении диссертации обоснованы актуальность и научная новизна избранной темы, изложены методологическая основа исследования, объект и предмет изысканий, обозначены цели и задачи работы, показаны теоретическая и прикладная значимость полученных результатов, масштаб и научная перспектива исследования, сформулированы основные положения, выносимые на защиту.

Первый раздел «Современные тенденции развития институтов примирения и посредничества» содержит два подраздела.

В первом подразделе «Примирительные начала в судопроизводстве зарубежных стран (сравнительно-правовой анализ)» освещается зарубежный опыт использования институтов примирения и посредничества в уголовном судопроизводстве.

Соискателем подвергается исследованию вопрос об эволюции института примирения в рамках уголовного судопроизводства в связи с расширением диспозитивных начал.

Поскольку осознание неэффективности карательных мер привело к возникновению международного движения за «восстановительное правосудие» (Restorative Justice), развертывающегося сегодня в таких странах как Канада, США, Франция, ФРГ и Великобритания (программа имеющая, наи­большее значение — Mediation UK), диссертантом делается вывод о том, что инструментарий, обеспечивающий новый подход к отправлению правосудия, формировался буквально эмпирическим путем и одно из ключевых мест в его аппарате занял институт посредничества — медиации.

Автор констатирует, что посредничество на момент его упоминания именно как рекомендуемой альтернативы уголовному судопроизводству в международных соглашениях (Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 29 ноября 1985 г., резолюции Экономического и Социального Совета ООН 1999/26 «Разработка и внедрение мер по медиации и восстановительному правосудию в уголовном судопроизводстве» от 28 июля 1999 г. и резолюции Экономического и Социального Совета ООН 2000/14 «Основные принципы применения программ восстановительного правосудия в уголовных делах» от 27 июля 2000 г.) было успешно апробировано в национальном уголовном судопроизводстве странами англосаксонской группы (Великобританией, Канадой и США).

На основе анализа международных документов, декларирующих приоритеты прав несовершеннолетних, автором обозначается соотношение понятий «восстановительное правосудие» и «ювенальная юстиция», которые можно рассматривать как идеологию и реструктуризацию, соответственно.

Соискатель исследует роль неправительственных организаций и общест­венных объединений, как одну из важнейших предпосылок развития при­мирительных начал в уголовном судопроизводстве. Для Казахстана представляется приемлемым вариант делегирования государством неправительственным организациям ряда полномочий по проведению программ восстановительного правосудия.

Являясь сторонником поэтапного имплементирования медиации в отечественное уголовное судопроизводство, автор называет три последователь­ных стадии этого процесса:

1. Трансформация материального и процессуального законодательств, регламентирующих институт примирения с целью приведения его в соответствие с его диспозитивной сущностью. Она предполагает определение перечня составов уголовно-наказуемых деяний, по которым возможно примирение сторон, как обстоятельство, исключающее уголовное преследование, разрешение коллизии между ч. 1 ст. 67 УК РК и нормами процессуального права (ч. 1 ст. 38 УПК РК) по поводу необходимости ее толкования в ряде случаев, как императивной, обязывающей нормы; закрепление процессуальных гарантий на реализацию потерпевшим и обвиняемым права на примирение; решение вопроса об отнесении к компетенции суда принятия решения о прекращении уголовного дела за примирением сторон на досудебных стадиях.

2. Второй этап, по мнению автора, является наиболее ответственным и достаточно сложным в реализации. В его раскрытие входят вопросы:

• обоснования необходимости отнесения медиации к числу уголовно-процессуальных институтов;
  
• определения круга субъектов медиативной деятельности, уполномоченных осуществлять посредничество при разрешении криминальных конфликтов, их правовое положение, структурное построение;
  
• теоретической разработки процессуальной формы существования института посредничества в рамках уголовного судопроизводства, в случае, если будет обоснована необходимость его законодательной регламентации;
  
• непосредственного решения о нормативном способе закрепления положений, регламентирующих медиацию в уголовном судопроизводстве.
  

3. Третий заключительный этап окончательного освоения национальным судопроизводством принципов восстановительного правосудия заключается в делегировании государственными органами посреднических функций в разрешении криминальных конфликтов НПО и различных общественных объединений. При этом необходимым условием перехода к данной стадии является достаточный уровень квалификации и деловой активности НПО Казахстана, что в настоящий момент диссертант не наблюдает. Именно поэтому, в представлении соискателя апробированный зарубежными правозащитниками путь от неофициального посредничества в конфликтах на уровне социальных экспериментов в отдельно взятых административных районах до полной легализации посреднической деятельности в сфере уголовного судопроизводства, на данном этапе, для Республики Казахстан неприемлем, и он предлагает развитие этого процесса «от обратного».

На основе сравнительного анализа французской, бельгийской (Л. В. Го­лов­ко) и австрийской (Д. Маерс) моделей медиации, в которых инициатором медиации является прокурор (а в Бельгии еще и самим медиатором), соискатель делает вывод о неприемлемости аналогичного подхода к отечественному институту прокуратуры. Совмещение прокуратурой таких функ­ций как надзор и уголовное преследование исключает, по его мнению, необходимую нейтральность в посредничестве при разрешении конфликтов. Кроме того, предоставление прокурору полномочий по инициированию процесса примирения, а, равно как и предоставление аналогичных полномочий, таким участникам как следователь и дознаватель, неизбежно породит сомнения в их объективности. Возникнет опасность склонения сторон к примирению помимо их желания путем оказания давления на них.

С целью отражения концептуально позитивного отношения к институту примирения и провозглашения восстановительных начал судопроизводства, диссертантом предлагается, в частности, дополнить текст ст. 8 УПК РК (Задачи уголовного процесса) после слов «… лиц, их совершивших» словами «восстановление нарушенных преступлением прав граждан и общественного согласия».

Опираясь на обширный иллюстративный опыт внедрения медиации в уголовный процесс странами Восточной Европы (Чехии, Польши, Молдовы), автор отмечает тенденцию развития медиации из программ по реабилитации несовершеннолетних в этих странах.

Анализ апробирования медиативных процедур странами постсоветского пространства (Россией, Украиной, Узбекистаном, Кыргызстаном) позволил отметить, что в УПК Республики Узбекистан институт примирения реализован в рамках аутентичного производства по уголовным делам, в связи с чем автором выделяются положительные и негативные стороны такого подхода. Также, по оценке соискателя, на сегодняшний день на всем постсоветском пространстве из стран, где медиация не получила «de-jure» статус уголовно-процессуального института, но обладают таковым «de-facto», Украина и Россия обладают наиболее богатым потенциалом для институционализации медиации в рамках уголовного судопроизводства. В сравнении с Республикой Казахстан эти страны имеют колоссальный опыт эмпирического наблюдения медиации в условиях национальной системы уголовного судопроизводства. Предполагается, что это обусловлено территориальной и внешнеполитической интеграцией названных стран к Европейскому Союзу, в котором концепция восстановительного правосудия изложена в соответствующих рекомендациях странам-участницам и потому является руководящим источником национального права.

В качестве факторов, оказывающих наиболее существенное влияние на трансформацию института медиации в национальном уголовно-процессу­аль­ном законодательстве, диссертантом сформулированы две группы:

1. Группа — факторы публично-эволюционного свойства: 1) наличие исторических предпосылок и их формы; 2) уровень политико-правового развития государства и общества; 3) степень интеграции в мировое сообщество и международное правовое поле; 4) приоритетные стратегии развития и их направленность.

2. Группа — факторы социально-субъективного свойства: 1) менталитет подавляющей части населения (социально-культурные особенности взаимоотношений); 2) уровень правосознания и правовой активности граждан; 3) степень информативной подготовленности (наличие специальных образовательных и обучающих программ); 4) индивидуальная реакция на изменения социальных приоритетов.

Во втором подразделе «Генезис институтов примирения и посредничества, их становление в казахстанском праве» соискатель исследует процессы становления и развития институтов примирения и посредничества в контексте исторически сложившихся ценностных представлений общества и государства.

Автор исследования приходит к выводу о том, что члены сообщества первобытно-общинной формации апеллировали к совету старейшин в разрешении межличностных конфликтов, междоусобных споров с целью «уза­конить», формализировать таким образом решение в пользу одной из сторон, придать спору или конфликту прогрессивную направленность. Такой способ урегулирования межличностных отношений обеспечивал мирное сосуществование родовых и семейных общин и в полной мере соответствовал религиозным, нравственным и иным ментальным установкам на тот период развития общества. Автор придерживается мнения, что древние формы разрешения конфликтов лишь наличием третьего, по умолчанию нейтрального, участника имеют общие черты с исследуемым институтом медиации (посредничества). Они более сходны с современным третейским разбирательством либо арбитражем.

Несмотря на историческую парадоксальность, обычай «кровной мести», известный в том или ином виде множеству народностей (по-итальянски — вендетта, по-древне-германски — файда, по-чеченски — чир, а также существовавший у евреев, греков, римлян, славян, казахов, американцев), послужил, по мнению автора, заметным детерминирующим фактором в развитии примирения от обычая до правового института.

В Древней Руси также регулятором общественных отношений являлась кровная месть за убийство, увечье, другие обиды со стороны членов рода, общины, к которым принадлежал потерпевший. В то же время не исключалась и возможность уладить дело миром, путем переговоров старейшин общин или родов. «Русская Правда» уже ограничила применение кровной мести. Допускалась возможность замены кровной мести денежным взысканием. Суд старался уладить дело миром, если виновный соглашался возместить ущерб или заплатить виру.

В годы образования и существования Советской власти ВЦИК и СНК РСФСР принял Постановление «О примирительном производстве по борьбе с обычаем кровной мести» от 5 ноября 1928 г.³ Примирительным комиссиям указанной компетенции предписывалось собирать сведения о лицах, враждующих между собой на почве кровной мести, по каждому установленному случаю вражды на почве кровной мести заводить особое примирительное дело и рассматривать его в публичном заседании примирительной комиссии.

Парадоксально, но аналогичные предпосылки возникновения примирительных комиссий можно наблюдать уже в XXI в. в Российской Федерации. Так, в 2002 г. в Чеченской Республике вновь была создана комиссия по борьбе с кровной местью. Таким образом, обычай кровной мести со времен зарождения и становления государственности до современности не утратил своего стимулирующего значения в развитии примирительных начал, в генезисе посредничества, как формы достижения консенсуса.

Автор обосновывает вывод о том, что примирение и посредничество являются исторически сложившимся институтами и существовали и в Казахстане. Исследователями (С. З. Зимановым, К. Алимжан, Т. М. Культе­лее­вым и другими) отмечалось, что судебная власть в казахской степи издревле осуществлялась судом биев, который удовлетворял потребности разреше­ния конфликтов в обществе того периода времени. С присоединением Ка­захстана к России Уставы о сибирских, оренбургских казахах 1822-1824 гг., по существу ликвидировавшие ханство в Казахстане (за исключением Букеевской или Внутренней орды), положили начало правительственной и частной казачьей колонизации, но не смогли уничтожить веками сохранившиеся формы правления.

Структура казахского общества (суд биев, власть султанов) еще продолжала сохранять былое значение до 1868 г. — до подписания Александром II «Временного положения» об управлении степными областями и с распространением российского законодательства, когда в компетенции суда биев были оставлены лишь семейно-брачные дела, мелкие иски и тяжбы. Помимо суда биев, третейское разбирательство являлось в Казахстане периода конца XVIII по начало XX вв. самостоятельным видом разрешения правовых споров и претензий, также без разграничения таковых на уголовно-правовые и гражданско-правовые деликты.

В Уголовно-процессуальном кодексе Казахской ССР 1959 г. примирение, как обстоятельство, исключающее производство по уголовному делу, закреплялось в п. 6 ст. 14. При этом данное обстоятельство исключало производство по уголовному делу только по четырем конкретным составам, отнесенных к категории дел частного обвинения. Более того, поставление лица в процессуальное положение обвиняемого являлся дополнительным условием в реализации института примирения.

В действующем уголовно-процессуальном законе 1997 г. вышеприведенное условие реализации института примирения своего отражения не нашло, так как наряду со статусом обвиняемого законодатель упоминает и статус подозреваемого.

В последующем развитии отечественного законодательства Законом Республики Казахстан от 5 мая 2000 г. № 47-II, Законом Республики Казахстан от 21 декабря 2002 г. и Законом РК от 9 декабря 2004 г., примирение, как основание для прекращения уголовного преследования, распространилось также и на категории дел частно-публичного и публичного обвинения небольшой и средней тяжести. Также примирение стало возможным между потерпевшим и подозреваемым, а равно между потерпевшим и обвиняемым.

Указывая на возможные пути совершенствования отечественного законодательства, регламентирующего институт примирения, автор предлагает уполномочить прокурора, надзирающего за производством по делу либо представляющего обвинение в суде, представлять интересы потерпевшей стороны по ряду публичных составов, где потерпевшая сторона как таковая отсутствует вовсе, так как деяние посягает исключительно на публичный государственный интерес.

В диссертации подвергается конструктивной критике Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан № 4 «О судебной практике по применению статьи 67 Уголовного кодекса Республики Казахстан» от 21 июня 2001 г. (с изменениями, внесенными нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11 июля 2003 г. № 6), ограничивающее примирение сторон при возникновении между ними спора о характере и объеме возмещения вреда. Соискатель твердо убежден в том, что медиация в данном случае как раз способствует достижению взаимовыгодного соглашения при наличии спора о предмете, размерах и сроках возмещения.

В завершение подраздела автор приходит к выводу о том, что необходимо устранить все проявления доминирующего публичного начала в регламентации примирения уголовным и уголовно-процессуальным законодательством.

Второй раздел «Медиация как форма разрешения конфликтов в уголовном процессе» состоит из двух подразделов.

В первом подразделе «Понятие криминального конфликта в уголовно-процессуальном контексте и его влияние на судопроизводство» соискатель, исходя из общепринятых представлений юридической конфликтологии, показывает особенности влияния криминального конфликта на уголовное судопроизводство.

Оценивая теоретические достижения современной конфликтологии, автор приходит к выводу о том, что изучаемые приемы разрешения конфликтов могут значительно обогатить общую теорию конфликта, а также систему практических мер и способов предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций.

В конфликтологии, как самостоятельной отрасли научного знания, а также в развивающемся ее направлении, так называемой «юридической конфликтологии», понятие криминального конфликта чаще всего ограничивается собственно событием преступления. В этой связи автором предлагается расширить содержание понятия «криминальный конфликт» в рамках классификации конфликтов в уголовном процессе, предложенной К. Б. Ка­ли­новским, определив его как «событие, обусловленное совершением запрещенного уголовным законом деяния, посягнувшего на охраняемые законом права и интересы граждан, общества и государства и нарушающего общественное согласие». При этом рекомендуется толковать событие расширительно, не ограничивая его действие моментом окончания преступления, а распространяя его вплоть до разрешения дела в той или иной форме.

С точки зрения диссертанта, категория криминального конфликта невозможна, как явление в отрыве от категории «интерес», а также носителей интересов. Рассматривая участников судопроизводства, как обладателей интересов, автором выделяются такие процессуальные фигуры, как подозреваемый (обвиняемый) и потерпевший, которые относятся к одной группе участников, защищающих свои или представляемые права и интересы (глава 9 УПК РК), но с диаметрально противоположным содержанием этих интересов.

В работе также обращается внимание на проблему асимметрии или дисбаланса интересов потерпевшего и подозреваемого (обвиняемого) в уголовном процессе. В обоснование соискатель приводит соображения о том, что такой дисбаланс не является одномоментным проявлением несовершенства действующего уголовно-процессуального законодательства и обладает определенной динамичностью, то есть периодически возникает на определенном этапе законодательной эволюции. Такая цикличность наблюдается в силу объективных причин. Потерпевший и обвиняемый находятся в разных условиях предопределенных специфичностью правоотношений с государственной властью, они преследуют совершенно противоположные интересы, потому и средства защиты этих интересов не могут быть тождественны.

Автором обобщается и поддерживается позиция С. Хиллсман, Д. Грин, К. Шапиро и Р. Элиаса о том, что акцент на нуждах жертвы, ее вовлечении в процесс и усиление ее роли в восстановительном правосудии частично является реакцией на сложившееся положение дел, при котором количественный и качественный аспекты вовлечения жертвы далеки от желаемого и подчинены другим приоритетам.

Диссертант отмечает, что эта проблема неразрывно связана с огромным комплексом факторов социально-экономического, политического, организационного характера и целым рядом сопутствующих причин и условий, которые сами по себе подвержены постоянному изменению в динамике. Меняется и степень влияния их на уголовное судопроизводство, так как общество и государство в своем развитии с чертами прогресса или регресса, на каждый конкретный исторический период должно приспосабливать свою правовую систему к проявляющимся объективным потребностям. В силу вышеизложенного, решение проблемы дисбаланса интересов сторон в уголовном судопроизводстве не может заключаться в эпизодических изменениях действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства, а должно найти свое выражение в комплексе мер, стать результатом концептуального реформирования.

Разделяя классификацию исторически сложившихся основных подходов к разрешению споров и конфликтов (П. Штепан): с позиции сил, права и интересов, автором принимается как наиболее оптимальный последний подход, который помогает сохранить или восстановить отношения, которые будут или должны быть продолжены в будущем.

Завершая подраздел и проанализировав действующее уголовно-про­цес­су­альное законодательство, соискатель сформировал собственную классифи­кацию причин (условий, факторов), которые в наибольшей степени влия­ют на развитие конфликта в уголовном судопроизводстве, по четырем различным основаниям: по своей правовой природе — материальные и процессуальные; по источнику и носителю — объективные и субъективные; по характеру содержания и способу выражения — юридические и психологические; по отношению к возможности регулирования — постоянные (неизменяемые) и переменные (изменяемые).

Во втором подразделе «Медиация как форма разрешения конфликтов (споров) и ее основополагающие начала» диссертант раскрывает содержание и соотношение понятий «восстановительное правосудие», «альтернативы уголовному преследованию» и «меры альтернативного разрешения конфликтов (споров)» и обосновывает мнение о том, что во всем многообразии методов и способов разрешения конфликтов (споров), основанных на идее восстановительного правосудия, медиация обладает наибольшей эффективностью и эргономичностью.

Оценивая сложившийся подход к значению восстановительного правосудия, автором указывается на недопустимость идеализирования его значения путем отстаивания идеи полного замещения доктрины существующей системы правосудия на восстановительную, так как целый комплекс правовых институтов не сможет быть реализован при помощи одних лишь постулатов и инструментария восстановительного правосудия. Эффективность методологических подходов кроется в оптимальном балансе этих двух систем.

В работе освещаются и сравниваются такие распространенные формы альтернативного разрешения конфликтов (споров), как мини-суд, арбитраж, экспертная оценка, медиация, негоциация, фасилитация, консилиация, социальное партнерство. Отмечаются их сходные черты и отличия, среди них особо выделяется медиация, как наиболее приемлемая форма в уголовном процессе.

Непременными условиями медиативной процедуры являются нейтральность медиатора, добровольность и конфиденциальность. Посредничество нацелено на удовлетворение интересов каждой из сторон и обычно приводит к ситуации обоюдного выигрыша для каждой стороны и ориентировано скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила.

Таким образом, сущность медиации (посредничества) в уголовном судопроизводстве выражается в самом способе разрешения конфликта интересов сторон. Содержание медиации в уголовном судопроизводстве состав­ля­ют совместные действия обвиняемого и потерпевшего, а также их представителей, направленные на достижение примирения путем привлечения незаинтересованного в исходе дела посредника. Таким образом, цель медиации в уголовном процессе сводится к примирению сторон обвинения и защиты.

Чтобы понять насколько вышеназванная цель соответствует задачам казахстанского уголовного процесса автор обращается к ст. 8 УПК РК. Закрепленное в ч. 2 ст. 8 УПК РК предписание о том, что «Установленный законом порядок производства по уголовным делам должен … способствовать … предупреждению преступлений, формированию уважительного отношения к праву» соответствует превентивной функции медиации в уголовном судопроизводстве.

Медиативная процедура наглядно демонстрирует обвиняемому последствия совершенного им преступления, абстрактное понимание последствий преступления обретает вполне конкретную выраженную форму в качестве претензий со стороны потерпевшего, а также, что весьма важно, причины возникновения таких претензий.

Согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству, диалог между обвиняемым и потерпевшим в широком понимании этого слова, то есть за рамками, например, такого следственного действия как очная ставка, как правило, невозможен либо принимает неконтролируемый характер на бытовом, а не процессуальном уровне. Медиация позволяет регламентировать этот процесс и эффективно использовать его как инструмент восстановления нарушенных прав.

Соискатель также предполагает разумным обозначить соотношение понятий «восстановительное правосудие», «примирение» и «медиация» следующим образом. Восстановительное правосудие является базисом и первичной детерминантой для дефиниций «примирение» и «медиация», оно включает в себя не только судопроизводство как деятельность, но и принципы, фундаментальные положения. Восстановительное правосудие, в свою очередь, коррелирует к примирению, которое является основным спо­со­бом реализации идеи восстановительного правосудия, то есть инструментарием по отношению к восстановительному правосудию. Медиация, таким образом, есть ни что иное, как форма достижения и реализации примирения, и относится к нему как метод, средство или способ. Если все свести к иерархической структуре, то она по нисходящей выглядит так: восстановительное правосудие → примирение → медиация.

Автор разделяет позицию профессора А. В. Смирнова о коренном отличии института сделок о признании вины (plea bargaining) от института медиации и приводятся дополнительные аргументы в ее обоснование. В работе положительно оценивается возможность реализации идеи восстановительного правосудия путем создания мировых судов и их аналогов (суды биев, суды аксакалов), определяется их место в судебной системе.

Третий раздел