Geum.ru

Курс лекций Харьков 2002 Рецензенты: директор Института социальных наук Одесского национального университета имени И. И. Мечникова, доктор политических наук, профессор И. Н. Коваль

Вид материалаКурс лекций
Психологическая теория права
Подобный материал:
1   ...   37   38   39   40   41   42   43   44   45
свободного права> призывали к разработке широкой кон-

цепции права, выводящей право далеко за пределы зако-

на.

Представители школы <свободного права> утвержда-

ли что закон <еще не есть действующее право. Все, что

законодатель в состоянии создать, это лишь план, лишь

набросок будущего желательного правопорядка>. В за-

коне неизбежны пробелы, к тому же закон - не единст-

венный источник права. Они призывали искать право в

жизни, общественных отношениях, в правосознании, в

чувстве справедливости, в эмоциях, в психологии общест-

ва. Особенное внимание и значение правоведы этого на-

правления придавали деятельности судей, их свободно-

му убеждению, <свободному нахождению права>. С их

точки зрения, применение права (вынесение решений)

подчинено не только правилам логики (построение сил-

логизма), но и чувствам, эмоциям, интуиции квалифи-

цированных юристов.

Теория <свободного права> Евгения Эрлиха. Вид-

ным представителем школы <свободного права> был

австрийский профессор Евгений Эрлих (преподавал в

университете Франца-Иосифа в Черновцах, затем - в

Бухаресте). Наиболее значительные его произведение -

<Свободное нахождение права и свободная наука права>,

<Основы социологии права>.

423


Критикуя юридический позитивизм, Эрлих призы-

вал исследовать <живое право>: <Лишь то, что входит в

жизнь, становится живой нормой, все остальное - лишь

голое учение, норма решения, догма или теория>. В про-

тивовес позитивистам, отстаивавшим исключительно

формально-догматический подход к праву, Эрлих под

юриспруденцией понимал социологию права.

На создание новой теории права Эрлиха натолкнули

проблемы юридического образования. Будучи универ-

ситетским преподавателем, Эрлих весьма критически

относился к системе подготовки будущих юристов в стра-

нах континентальной Европы. Она не готовит ни к заня-

тию юриспруденцией, ни к правоприменению, а лишь

обучает юридической технике. Будущие юристы изуча-

ют только право, содержащееся в текстах законов. Меж-

ду тем законы созданы для незначительной части наро-

да, в общем-то, для самих юристов. Большая же часть

обычных граждан действует по совершенно иным нор-

мативным предписаниям. В повседневной жизни зако-

ны им попросту не нужны.

Предшествующие поколения юристов искали исто-

ки права в воле суверена, в естественных правах лично-

сти. Эрлих отрицает оба подхода. С его точки зрения

истоки права следует искать в обществе, а само обще-

ство представляет собою не совокупность индивидов, а

комплекс человеческих коллективов, или союзов. К их

числу он относит семью, производственные объединения,

корпорации, товарищества, хозяйственные союзы и др.

Право существует и развивается, прежде всего, как

организационные нормы этих союзов. Эрлих самолично

столкнулся с таким нормативным плюрализмом в Бу-

ковине, изучая вместе со своими студентами правовые

обычаи этого многонационального края. Организацион-

ные нормы складываются в обществе сами собой, выте-

кают из торговли, обычаев, обыкновений, уставных по-

ложений различных организаций. Иначе говоря, <обще-

ственное право> имеет внегосударственный характер. Не-

посредственный источник права этого <общественного

права> - правовые факты, которые Эрлих сводит к че-

тырем основным группам: обычай, господство, владение,

волеизъявление.

Эрлиху не чуждо было представление об иерархии

правовых норм. Нормы <общественного права> образу-

424


ют, по его учению, право первого порядка. Правовая на-

ука должна своевременно распознавать ростки нового

права среди уже отживших или отживающих правовых

норм.

Итак, центр тяжести развития права лежит не в за-

конодательстве, не в науке права и не в судейских реше-

ниях, а в самом обществе. Вместе с тем, было бы ошибоч-

ным утверждать, что Эрлих вовсе отбрасывал государ-

ственно-правовое регулирование. Для охраны права пер-

вого порядка и регулирования спорных отношений

создаются <нормы решений>, или право второго поряд-

ка. Право второго порядка создается деятельностью

юристов и государства. К нему относятся уголовное, про-

цессуальное, полицейское право. Право второго порядка

непосредственно не регулирует общественные отноше-

ния, а лишь создает для них оптимальный режим, охра-

няет их.

Результатом взаимодействия права первого и второ-

го порядка является <живое право>, которое не установ-

лено в правовых положениях, но господствует в жизни.

<Живое право есть внутренний распорядок человечес-

ких союзов>, - подчеркивал Эрлих.

Эрлиха упрекают в том, что он все общественные от-

ношения понимал как правовые. В действительности он

четко различал право и мораль, хотя и подчеркивал, что

мораль влияет на правопорядок. Однако он все же нео-

правданно расширял понятие права, считая, что государ-

ственное право (правовые предписания) - это лишь не-

большая часть права. Все его симпатии как ученого были

на стороне <живого права>.

Для концепции Эрлиха характерно разграничение

права и закона, что свойственно всем непозитивистс-

ким типам правопонимания. Закон, по Эрлиху, есть лишь

один из способов обеспечения права; применение закона

должно быть подчинено только этой цели. Главным же

способом существования <права решений> (права вто-

рого порядка) является свободное судейское усмотре-

ние. Эрлих писал, что <свободное нахождение права не

означает свободу судей от закона>, однако утверждал,

что задача судей и юристов не в том, чтобы логически

выводить решения отдельных случаев из распоряжений

закона. Свободному слову квалифицированных юрис-

тов должна принадлежать решающая роль в законотвор-

425


честве. <Право юристов> всегда складывается до приня-

тия закона.

Социологическое направление в исследовании права

по сей день популярно в континентальной Европе, но

наибольшие успехи оно сделало в США.

Прагматическая юриспруденция Роско Паунда.

Американский ученый Роско Паунд (1870-1964) в ка-

честве философской основы своих концепций избрал

прагматизм (утилитаризм): любая теория оценивается

им с точки зрения практической пользы. С точки зре-

ния прагматизма право не имеет никакого самостоятель-

ного значения вне связи с практикой. Поэтому юристы

должны от <права в книгах> перейти к изучению <пра-

ва в жизни>. Это положение стало лозунгом всей праг-

матической юриспруденции США.

Концепция Паунда изложена в работах <Современ-

ная правовая теория>, <Социальное управление посред-

ством права>.

Паунд трактует право как форму социального конт-

роля. С его точки зрения, человеческая цивилизация

создала два вида социального контроля: внешний, кото-

рый проявляется в воздействии человека на природу, и

внутренний, проявляющийся в воздействии на самого

человека. Последний включает следующие способы:

право, религию, мораль, обычаи, домашнее воспитание и

др. Первоначально, в древности, механизмы социального

контроля находились в нерасчлененном состоянии и

право не отделялось от иных способов контроля. Значе-

ние правовых способов воздействия на личность, по мне-

нию Паунда, возрастает вместе с развитием государства

начиная с XVI в. В современную эпоху, когда государство

берет на себя бремя разрешения конфликтов ин-

дустриального общества, право становится важнейшим

средством осуществления социального контроля. Более

того, все остальные виды социального контроля сегодня

действуют под надзором и в соответствии с требования-

ми права.

Паунд выделяет в современном праве три аспекта.

Во-первых, право - это правопорядок, т.е. режим уста-

новленных отношений и упорядоченной активности, под-

держиваемый систематическим применением силы го-

сударства. Во-вторых, правом называют официальные

источники, которые служат руководством при вынесе-

426


нии судебных и административных решений (в этом

смысле говорят, например, о праве штата Индиана). Это

наименее важное, с точки зрения Паунда, звено. В-треть-

их, право есть судебный и административный процесс.

Если свести эти три определения воедино, то, по словам

Паунда, мы придем к пониманию права как <высоко-

специализированной формы социального контроля, осу-

ществляемого на основе властных предписаний в рам-

ках судебного и административного процесса>.

В этих рассуждениях американского теоретика следу-

ет обратить внимание на ряд моментов. Прежде всего,

отметим, что приведенные формулировки не содержат

определения сущности права. Паунд стремился раскрыть

не сущность права, а совокупность всех его значений,

которые приняты среди юристов. Такой подход к иссле-

дованию права называют многоаспектным.

Вслед за Иерингом Паунд определяет не сущность, а

цель права. Она состоит в том, чтобы примирить и гар-

монизировать сталкивающиеся между собой интересы

и цели отдельных индивидов. Паунд не уставал повто-

рять, что право должно служить не разъединению чле-

нов общества, а, наоборот, укреплению согласия и коопе-

рации между ними. В этом смысле право предстает как

инструмент реализации социально значимых целей (ин-

струментальный подход к праву), а деятельность по ус-

тановлению рационального порядка в обществе представ-

лялась ему <социальной инженерией>.

Эффективность действия права, с точки зрения Паун-

да, может оцениваться также точно, как и деятельность

инженера. <О работе инженера судят по ее соответствию

поставленным целям, а не по тому, соответствует ли она

идеальной форме определенного традиционного плана.

В отличие от прошлого мы так же подходим к деятель-

ности юристов, судей, законодателей. Мы хотим изу-

чать правопорядок, вместо того чтобы вести споры о

природе права>, - разъяснял свою позицию Паунд.

Рассматривая право как инструмент социального кон-

троля, вместе с тем Паунд не отрицает роли права в

защите ценностей цивилизации. Согласно его теории,

благодаря праву в цивилизованном обществе человек

может полагать, что:

- никто не совершит против него преднамеренной

агрессии;

427


- он вправе пользоваться тем, что им создано или

законно приобретено;

- его контрагент в правоотношении будет добро-

совестным;

- никто не станет совершать поступки, связанные с

повышенным риском для окружающих;

- тот, кто может выйти за рамки должного поведе-

ния и тем нанести ущерб, будет воздерживаться от та-

кого вида поведения.

* * *

Использование подходов, методов и данных самой по-

пулярной в XX веке общественной науки - социоло-

гии - в общей теории права позволило преодолеть узость

и односторонность нормативистского подхода к изуче-

нию права. Благодаря Эрлиху, Паунду и многим дру-

гим ученым расширились теоретические представле-

ния о бытии права, об эффективности права, о действии

права в жизни.

Следует отметить большую практическую значимость

социологического подхода к праву. В частности, с пози-

ций социологии права успешно изучаются институт се-

мьи, нормоустановительная деятельность, причины пре-

ступности и криминогенные факторы в поведении. Как

показывает опыт Франции, законопроектные экспери-

менты наряду с проведением социологических исследо-

ваний оказываются весьма полезными для отбора вари-

антов законодательных решений.

ПСИХОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

В общих рамках социологического подхода к праву

развивалась и психологическая теория права. В прин-

ципе мысль о том, что юриспруденция - явление, свя-

занное с человеческой психикой, далеко не нова. Но толь-

ко в начале XX в. психологическая школа права скла-

дывается как самостоятельное направление юридичес-

кой науки. Его возникновение было связано с процессом

становления психологии как самостоятельной отрасли

знаний.

Оригинальную психологическую теорию права выдви-

нул Лев Иосифович Петражицкий (1867-1931) - про-

фессор юридического факультета Петербургского уни-

428


верситета, депутат I Государственной думы от партии

кадетов. Его взгляды наиболее полно изложены в книге

<Теория права и государства в связи с теорией нравст-

венности>. После Октябрьской революции он переехал

в Польшу и возглавил кафедру социологии Варшавского

университета.

Петражицкий начал с критики юридического пози-

тивизма, не способного к решению фундаментальных

юридических проблем. Ученый обвинил его в примири-

тельном отношении к окружающей действительности,

в технико-ремесленной ограниченности, наконец, в бес-

перспективности. Он проницательно заметил, что этой

теории ничего не остается, как выводить нормы права

опять же из норм.

Поставив вопрос о создании нового учения о праве,

Петражицкий выдвинул идею союза трех наук - логи-

ки, психологии и юриспруденции. Важнейшая посылка

новой теории отчасти роднила Петражицкого с юснату-

ралистами - законодательство не является синонимом

права, а государство не является единственным создате-

лем права. Современным же фундаментом правоведе-

ния Петражицкий решил сделать психологию.

Петражицкий исходил из того, что право коренится

в психике индивида, что право является феноменом пси-

хики. Юрист поступит ошибочно, если станет отыски-

вать правовой феномен <где-то в пространстве над или

между людьми, в <социальной среде> и т.п., между тем

как этот феномен происходит у него самого, в голове, в

его же психике, и только там>. Интерпретация права с

позиции психологии индивида позволяет поставить

юридическую науку на почву достоверных знаний, по-

лученных путем самонаблюдения (методом интроспек-

ции) либо наблюдений за поступками других лиц.

Современная Петражицкому психологическая наука

различала три категории элементов психики: познание

(ощущения и представления); чувства (наслаждения и

страдания); волю (стремления и активные переживания).

Первые два элемента носят пассивный, а последний эле-

мент - активный характер. Петражицкий добавил к

этой триаде двустороннее, активно-пассивное пережива-

ние, которое назвал эмоцией. В эмоциях сочетаются и

страдание, и наслаждение, и созерцание, и побуждение к

действию.

429


Источником права, по убеждению теоретика, высту-

пают именно эмоции человека. Остальные элементы пси-

хической жизни имеют значение только опосредованно,

через эмоции. Поэтому свою концепцию права Петра-

жицкий называл <эмоциональной теорией> и противо-

поставлял ее иным психологическим трактовкам пра-

ва, исходившим из таких понятий, как воля или кол-

лективные переживания в сознании индивидов.

Итак, эмоции служат главным побудительным (<мо-

торным>) элементом психики. Именно они заставля-

ют людей совершать поступки. Петражицкий разли-

чал два вида эмоций, определяющих отношения меж-

ду людьми - моральные и правовые. Моральные эмо-

ции являются односторонними и связаны с осознанием

человеком своей обязанности, или долга. Нормы мо-

рали - это внутренние императивы. Если мы подаем

из чувства долга милостыню, приводил пример Петра-

жицкий, то у нас не возникает представлений, что ни-

щий вправе требовать какие-то деньги. Совершенно

иное дело - правовые эмоции. Чувство долга (обязан-

ности) сопровождается в них представлением о право-

мочиях других лиц, и наоборот. <Наше право есть ни

что иное, как закрепленный за нами, принадлежащий

нам - как наше добро - долг другого лица>. Право-

вые эмоции являются двусторонними, а возникающие

из них правовые нормы носят атрибутивно-импера-

тивный (предоставительно-обязывающий) характер.

Долги одних, закрепленные за другими - такова суть

правовых эмоций, и таково само право. Право, которое

существовало до появления нормативных регуляторов,

Петражицкий называл интуитивным правом. Интуи-

тивное право - бессознательно удачное массовое психи-

ческое приспособление для сосуществования с другими

человеческими особями. Петражицкий специально ого-

варивал, что правовые нормы создаются не путем согла-

сования эмоций участников общественных отношений,

а каждым индивидом в отдельности: <Переживания,

которые имеются в психике лишь одного индивида и не

встречают признания со стороны других, не перестают

быть правом>. На этом основании Петражицкий допус-

кал существование правовых отношений с неодушевлен-

ными предметами, животными и нереальными субъек-

тами. Так, договор Фауста с Мефистофелем - есть пра-

430


вовое отношение в силу того, что он создает обязанности

для Фауста.

Многочисленные интуитивные правовые нормы, со-

здаваемые индивидами, неизбежно вступают в противо-

речия друг с другом. На ранних этапах истории спосо-

бом их обеспечения выступало самоуправство, т.е. за-

щита нарушенного права самим индивидом или груп-

пой близких ему лиц. С развитием культуры правовая

защита и репрессия упорядочиваются: возникает сис-

тема фиксированных юридических норм в форме обыча-

ев и законов, появляются учреждения общественной

власти (суд, органы исполнения наказаний и т.п.). Мо-

нополизируя функции принуждения, государственная

власть способствует <определенности права>.

Вообще говоря, интуитивное право заключает в себе

тенденцию к позитивации (т.е. к закреплению). Петра-

жицкий относил к позитивным правовым нормам пра-

вила различных игр, в том числе детских, правила веж-

ливости, этикета, право преступного мира и т.п. Особым

видом позитивного права Петражицкий считал офици-

альное право: нормативные акты, судебные решения, со-

зданные государством. Официальное право - микро-

скопическая величина по сравнению с морем житейс-

ких ситуаций, когда люди руководствуются интуитив-

ным правом. В современных государствах наряду с офи-

циально признанным правом существует множество

систем интуитивного права, как, например, право зажи-

точных слоев, мещанское право, крестьянское, пролетар-

ское, право преступных организаций. Психологическая

теория в этом отношении приближалась к идеям пра-

вового плюрализма.

Вместе с тем, официальное право есть средство поло-

жительного влияния государства на эмоциональную сфе-

ру. Однако возможна и обратная тенденция: фактичес-

кие эмоциональные акты населения могут свидетель-

ствовать о более прогрессивном понимании вопроса, что

есть право. В таком случае интуитивное право высту-

пает как правотворческий фактор позитивного права.

Официальное право лишь тогда будет действенным, ког-

да оно воплотит в себе все прогрессивные тенденции

интуитивного права, а именно аксиомы <доброй совес-

ти> и <справедливости>.

431


Соотношение интуитивного и официального права, по

теории Петражицкого, в каждой стране зависит от уровня

развития культуры, состояния народной психики. Рос-

сия является <царством интуитивного права по пре-