О. А. Зимовская Заместитель директора Правового департамента

Вид материала

Содержание

Подобный материал:

1 2 3

Частью заключительной стадии являются также формальности, без которых невозможна юридическая действительность соглашения. Если медиатор является одновременно нотариусом, то не существует никаких препятствий к тому, чтобы он удостоверил документ. В этом случае стороны могут ускорить процедуру медиации.

На заключительной стадии обязательно нужно рассмотреть вопрос о том, будет ли заключено лишь соглашение как таковое либо целесообразно также принятие контрольных и ревизионных правил. Так, стороны могут принять решение о повторной встрече у медиатора спустя год после заключения соглашения с целью проверки его фактического выполнения и обсуждения его последствий.

В системе альтернативного урегулирования споров медиация представляет собой совершенно новую процедуру. Ее особенность заключается в совмещении высокой степени автономии сторон и довольно четкой структурированности процесса. По этой причине медиацию нельзя понимать исключительно как «усовершенствованную форму» уже известных посреднических и примирительных процедур.

Медиация также не является и переговорами для достижения мирового соглашения при психологической и стратегической поддержке. Медиация — нечто совершенно иное: это процесс совместного решения проблемы участниками конфликта, шансы которого на успех высоки в силу особых процессуальных условий и профессиональной помощи медиатора в осуществлении взаимодействия сторон.

Медиация может быть применима во многих случаях, ее целесообразно использовать, например, если:

- контрагентом по сделке и стороной конфликта являются добросовестные компании, дорожащие своими отношениями, своей репутацией, настроенные на диалог и продолжение сотрудничества;

- нет серьезных оснований считать, что другая сторона является компанией, использующей любые сомнительные средства для достижения своей цели;

- нет иных серьезных оснований считать медиацию неприемлемой для разрешения конкретного спора;

- нет серьезной необходимости создавать юридические прецеденты и добиваться вынесения судебных решений против компании-контрагента.

В тех случаях, когда отсутствуют причины, препятствующие использованию медиации, представляется, что компании должны попытаться использовать медиацию независимо от силы юридической позиции по спору:

- предложить другой стороне по спору разрешить его с помощью посредника, приемлемого для обеих сторон, на условиях совместного разделения затрат, понесенных на проведение процедуры медиации;

- сделать все возможное для того, чтобы убедить другую сторону принять это предложение;

- заключить соответствующее соглашение.

Важным коммуникативным сигналом для деловых партнеров о том, что у компании честные намерения, что она настроена на долгосрочное сотрудничество, является тот факт, что, например, компания включает медиацию в корпоративную политику в сфере урегулирования конфликтов с постоянными контрагентами, клиентами, заказчиками, подрядчиками, покупателями, поставщиками или оговорку о медиации в заключаемые договоры.

Существуют две основные точки зрения на то, как должна развиваться технология медиации. Сторонники одной из них считают, что для проведения медиации необходимы специальные рыночные институты - центры медиации, создаваемые в каждом крупном регионе. Тем самым фактически предлагается отделить собственно юридическую практику от практики медиации.

Согласно другой концепции, медиация - процесс добровольный, любая форма принуждения, в том числе навязывание ограниченного круга медиаторов, может свести на нет любые попытки примирения сторон. Поэтому медиаторами могут быть любые лица, обладающие соответствующими навыками. Кого именно выберут стороны в качестве медиатора, зависит исключительно от воли сторон.

Помимо двух полярных концепций есть и промежуточная, которая предполагает ограниченный государственный или общественный контроль за проведением медиации. Не ограничивая возможности медиаторов заниматься любой другой не запрещенной законом деятельностью, авторы этой концепции считают разумным установить определенные правила вхождения на рынок - например, через систему аккредитации или обязательного членства медиаторов в саморегулируемых организациях.

Медиация в ее сегодняшнем виде появилась во второй половине двадцатого столетия. Сначала она обосновалась в США, Англии и Австралии и позже появилась в Европе — Франции, Бельгии, Нидерландах, Германии, Австрии, Италии, Швейцарии.

В настоящее время в западных странах медиация достигла такого уровня востребованности, что стало целесообразно, а иногда и необходимо ее законодательное регулирование.

Так, в США издали Единый закон о медиации (ссылка скрыта), объединивший более 2500 существовавших до этого в США законов, регулировавших посредническую деятельность в различных Штатах и сферах ее применения. ООН опубликовала для хозяйственного права Модельный закон о международных коммерческих примирительных процедурах (Model Law on International Commercial Conciliation).

В 2003 году в Австрии был принят федеральный закон о медиации. Европейская комиссия в 2004 году поддержала «Кодекс поведения для медиаторов», разработанный для того, чтобы медиация получила больше доверия в отдельных европейский странах.

Медиация свойственна далеко не только англосаксонской правовой традиции. Сильные, независимые институты медиации находятся в Великобритании - CEDR (Centre for Effective Dispute Resolution) и в США - CPR Institute for Dispute Resolution. За последние два года законодательство ряда стран значительно пополнилось соответствующими нормативными правовыми актами, регулирующими посредничество.

Так, в Италии было принято законодательство о посредничестве в корпоративных и финансовых делах, в Австрии - закон о посредничестве в гражданских делах и др. Большинство международных коммерческих арбитражных судов стран континентальной Европы приняли примирительные регламенты - среди них и Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.

По статистике, существующей в области международной практики альтернативного урегулирования споров, большинство примирительных процедур (более 80%) с участием медиатора разрешается заключением соглашения об урегулировании спора.

Медиация, хорошо зарекомендовавшая себя за рубежом, в России уже не воспринимается как некий чуждый инструмент, свойственный лишь западному менталитету. Спрос на услуги нейтральных посредников растет, о чем свидетельствует заинтересованность компаний в создании подобных институтов и в принятии примирительных регламентов (комиссия по этике РСПП, Центр примирительных процедур и др.).

Вместе с тем, в России медиация пока не столь распространена, в первую очередь ввиду отсутствия необходимой нормативной основы. Важно заметить, что действующее в России законодательство формально не препятствует проведению процедур медиации, хотя и не делает их результаты обязательными для суда в случае обращения одной из сторон за исполнением. Любая сторона, недовольная результатами проведенной процедуры медиации, может обратиться в компетентный суд для рассмотрения дела в первой инстанции по существу.

Кроме того, на сегодняшний день в России не достаточно опытных и квалифицированных медиаторов, отсутствуют законодательные механизмы защиты участников процедуры медиации, в том числе защита от необходимости давать показания в суде по конфиденциальным вопросам, касающимся процедуры медиации, а также механизмы принудительного исполнения соглашений, заключенных в процессе или по результатам процедуры медиации.

Часто утверждают, что судейский корпус и чиновники в целом не заинтересованы в использовании медиации из-за неясности правовых последствий. Однако опыт общения с судьями арбитражных судов субъектов Российской Федерации показал, что они не только заинтересованы в прояснении вопроса о юридической силе договоренностей, достигнутых в процессе посредничества, но и в наличии на их рабочем столе списка центров, в которые можно направлять стороны, чей спор представляется медиабельным.

Анализ действующей нормативной базы показал, что в России применение медиации как способа разрешения коммерческих споров в общем виде впервые закреплено в нормах Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 года N95-ФЗ (далее – Арбитражный процессуальный кодекс).

Так, согласно статье 135 Арбитражного процессуального кодекса «Действия по подготовке дела к судебному разбирательству» при подготовке дела к судебному разбирательству судья в числе прочих процедур «разъясняет сторонам их право на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей, право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий».

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса «Отложение судебного разбирательства» «Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора».

Однако, несмотря на то, что ссылка скрыта в целом поощряет посредничество в качестве альтернативного способа урегулирования споров, в перспективе необходимо будет внести изменения в процессуальное законодательство, чтобы дать возможность судьям в порядке реализации их полномочий решать, рекомендовать ли сторонам пройти процедуру обязательного посредничества перед судебным разбирательством. Это могло бы значительно сократить количество дел, приходящихся на рассмотрение одного судьи. К сожалению, при принятии Арбитражного процессуального кодекса во втором чтении из текста законопроекта были изъяты положения, непосредственно регулирующие посредничество.

Вместе с тем, в результате привлечения внимания юридического сообщества к проблеме внедрения альтернативных способов разрешения споров, в частности медиации, в российскую правовую систему, появилось понимание необходимости формирования законодательной базы в указанной сфере.

Что же, помимо создания правовой основы, необходимо для того, чтобы в России медиация использовалась чаще?

Разумным подходом представляется реформа сверху вниз, то есть сначала определение приоритета медиации на уровне всех ветвей власти России, а затем внедрение медиации среди лидеров российского бизнеса. В мировой практике путь сверху уже очень эффективно сработал - например, при внедрении медиации в Сингапуре.

Также необходимо изменить способ мышления, принятый в бизнес- и юридическом сообществах. Для этого необходимо изменить понимание термина «альтернативный способ разрешения споров». При этом альтернативой должна быть подача иска в суд или арбитраж, а приоритетным выбором должна стать попытка разрешить спор с помощью медиации.

Для поддержания высоких стандартов в сообществе медиаторов необходимо ввести определенные ограничения, отсеивающие необученных, а следовательно, неэффективных медиаторов. С этой точки зрения, на наш взгляд, целесообразнее законодательно предусмотреть обязательное членство медиаторов в саморегулируемых организациях, устанавливающих четкие критерии членства, правила и стандарты деятельности, которым должны соответствовать члены этих саморегулируемых организаций.

Третейское разбирательство

Конституция Российской Федерации в статье 45 закрепляет положение о том, что государственная защита прав и свобод человека не исключает и самостоятельных активных действий каждого по защите своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом. Такой подход расширяет возможности граждан и юридических лиц в способах отстаивания нарушенных прав.

Особое значение для предпринимателей и юридических лиц приобретает третейское разбирательство, в процессе которого учитывается специфика предпринимательских отношений (обеспечивается соблюдение коммерческой тайны, разбирательство носит закрытый характер, решения третейского суда, как правило, не публикуются), активнее используется принцип состязательности сторон, шире возможности достижения различных форм компромиссов и т. д.

Другими важнейшими преимуществами третейского разбирательства являются сокращенные сроки рассмотрения спора, а третейский сбор в несколько раз ниже, чем сборы и пошлины для обращения в другие судебные арбитражные органы. И самое главное - исполнение решения третейского суда гарантируется законом.

Третейские суды - наиболее древняя форма международной юрисдикции. В примитивном виде эта форма разрешения споров встречалась довольно часто в средние века.

В России третейские суды известны уже с ХII века. Именно в это время появляются выборные торговые третейские суды ивановского купечества, позднее - смешанные третейские суды для рассмотрения споров между новгородскими и немецкими купцами.

Древнейшим и наиболее известным нормативным актом о третейском разбирательстве считается Договорная грамота великого князя Дмитрия Донского с князем Серпуховским Владимиром Храбрым от 1362 года.

Первый кодифицированный законодательный акт о третейском суде был утвержден 15 апреля 1831 года (включался в Свод законов Российской империи 1833, 1842 и 1857 годов) и предусматривал добровольный третейский суд, основанный на соглашении сторон, и «узаконенный» третейский суд, обязательный в силу закона для рассмотрения споров между акционерами, а также акционерами и иными лицами.

Советская власть сохранила третейское судопроизводство, деятельность третейских судов регламентировалась Декретом о третейских судах 1918 года, который предусматривал возможность обращения к третейскому суду «по всем спорным гражданским, а также частноуголовным делам». В дальнейшем были приняты Положение о третейском суде РСФСР 1924 года и Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1924 года, которые внесли существенные изменения в деятельность третейских судов. Однако третейские суды, созданные в период НЭПа на многих отечественных товарных и фондовых биржах, прекратили свое существование одновременно с самими биржами. После этого в стране постоянно действовали лишь два третейских суда для разрешения споров из внешнеэкономического оборота - внешнеторговая арбитражная комиссия (с 1993 года - Международный коммерческий арбитражный суд) и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (сейчас – Торгово-промышленная палата Российской Федерации).

В начале 90-х гг. с развитием в России рыночных отношений наблюдается возрождение третейской формы судебного разбирательства. Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров от 24 июня 1992 года в редакции Федерального закона от 16 ноября 1997 года являлось на тот момент времени основным нормативным правовым актом Российской Федерации, регулирующим деятельность третейских судов.

Право на обращение в третейский суд и к посреднику получило дальнейшее развитие в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации и в Законе «О международном коммерческом арбитраже», а также в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Следующим шагом в этом направлении стало принятие Федерального закона от 24.07.2002 г. №102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». Федеральный закон упорядочил систему нормативных актов о третейском суде, восполнил пробелы правового регулирования деятельности третейских судов по спорам между организациями и гражданами, сблизил законодательную регламентацию процедуры третейского разбирательства внутригосударственных споров с мировыми стандартами.

В соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации и Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» третейские суды в судебную систему государства не включаются. Они являются альтернативной по отношению к государственной юстиции формой рассмотрения и разрешения правовых споров.

Статья 11 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что «защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд», соответствующие статьи Гражданского процессуального и Арбитражного процессуального кодексов Российской Федерации также закрепляют существование в России третейских судов как альтернативы государственным.

Правовое регулирование третейского разбирательства в международной практике осуществляется по двум основным направлениям - регулирование внутреннего (национального) третейского разбирательства и регулирование международного коммерческого арбитража. Нельзя не отметить дифференцированный подход законодателя к регулированию внутреннего третейского суда и международного коммерческого арбитража, осуществляемому в рамках разных отраслевых образований.

М.А. Дубровина приводит обоснование необходимости такого обособленного регулирования институтов внутреннего и международного арбитража, которое обусловлено, по ее мнению, рядом специфических черт последнего^¹². Так, в частности, автономия воли сторон как основной принцип деятельности международного коммерческого арбитража определяет особенности правового регулирования международного коммерческого арбитража. Специфика правового регулирования обусловила специфику источников третейского права, и, прежде всего, особое место норм международного права.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации нормы, содержащиеся в международных договорах и конвенциях, являются частью правовой системы Российской Федерации. Многие конвенции (например, Нью-Йоркская конвенция 1958г.) содержат нормы, регулирующие признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений и, соответственно, признание и исполнение третейских решений, вынесенных на территории Российской Федерации, за рубежом.

Кроме того, характерной особенностью источников третейского права является их общий характер, т.е. нормативное закрепление только наиболее общих положений, необходимых для регулирования общественных отношений, возникающих в связи с передачей дела для рассмотрения в третейском суде. Основной массив таких норм, регулирующих отношения, возникающие при передаче и рассмотрении дела в третейском суде, содержится в федеральных законах. В остальном, стороны будущего процесса могут использовать разработанные регламенты деятельности постоянно действующих третейских судов или самостоятельно конструировать процедуру рассмотрения дела, используя нормативную модель гражданского и арбитражного процессуального права.

Третейское процессуальное право в соответствии с Конституцией Российской Федерации находится в исключительном ведении Российской Федерации. Федеральное законодательство призвано дать наиболее общие и важные гарантии участникам процесса при рассмотрении и разрешении спора в третейском суде, объем этих гарантий не зависит от местной специфики регионов и является единым стандартом на всей территории Российской Федерации.

Нормативным документом, предусматривающим основные вопросы правового регулирования создания и деятельности третейских судов в Российской Федерации, является вышеупомянутый Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации».

В науке высказывается точка зрения о том, что нормы третейского процессуального права также содержатся в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном кодексах Российской Федерации. Вместе с тем, следует заметить, что эти нормативные акты регулируют деятельность государственных судов по рассмотрению и разрешению дел, содержат нормы гражданского (арбитражного) процессуального права. При определенных условиях нормы рассматриваемых Кодексов могут в субсидиарном порядке применяться к отношениям, возникающим при рассмотрении и разрешении дел в третейском суде, но от этого они не становятся источниками третейского права.

Принципиальным отличием третейского разбирательства от других форм альтернативного разрешения конфликтов является его правовая форма. О.Ю. Скворцов отмечает, что регламентация процедуры, процессуального порядка деятельности третейского суда направлена на то, чтобы обеспечить права лиц, спор которых передан на разрешение третейского суда, вне установленной процедуры деятельность третейского суда осуществляться не может. Всякое действие, совершенное в рамках третейского процесса третейским судом и лицами, участвующими в третейском разбирательстве, имеет процессуальный характер и может быть реализовано только в рамках определенной процедуры. Именно это является одним из признаков юрисдикционного характера деятельности третейского суда.^¹³

Третейское разбирательство важно не только с позиции своего результата (решения), но и с позиции самой процедуры, посредством которой этот результат был достигнут. Правовая форма, присущая этой процедуре, гарантирует минимальные стандарты доказательственной деятельности (установление фактических обстоятельств), деятельности по формированию, закреплению и проверке итогового вывода по делу, стандарты организации функционирования самого правоприменительного органа. Соблюдение требований правовой формы позволяет государству и субъектам, принимающим в нем участие, признавать и исполнять принятые третейским судом решения.

Все сказанное отнюдь не означает, что другие формы разрешения правовых конфликтов не могут быть детально урегулированы. Напротив, практика деятельности зарубежных центров по урегулированию правовых споров свидетельствует об обратном. Так, например, Американская арбитражная ассоциация разработала и приняла процедурный регламент для медиации. Однако этот регламент носит рекомендательный характер и не может рассматриваться как правовая форма для медиации.

Blog

О. А. Зимовская Заместитель директора Правового департамента

Содержание