И. Г. Генезис темпоральных особенностей источников права

Вид материала

Исследование

Подобный материал:

• 1. Сущность источников финансирования инвестиций, 198.41kb.
• Характеристика экологического права как отрасли российского законодательства. План, 1112.61kb.
• Вопросы к экзамену по дисциплине «Международное право», 43.18kb.
• К вопросу об источниках уголовного права, 98.88kb.
• Гражданско-правовые элементы в системе источников военного права, 332.92kb.
• Генезис и развитие германского конституционализма в начале XIX первой трети, 733.48kb.
• Постановления Конституционного Суда РФ как особый вид источников конституционного права, 2779.32kb.
• 2. генезис структури й змісту права користування морськими просторами з національно-правовим, 945.9kb.
• Задачи работы: классификация источников гражданского права; раскрытие содержания источников, 185.26kb.
• Вопросы к экзамену по дисциплине «экологическое право», 342.11kb.

Оборотов И.Г.


ГЕНЕЗИС ТЕМПОРАЛЬНЫХ ОСОБЕННОСТЕЙ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

Исследование генезиса темпоральных особенностей источников права касается таких характеристик права, как временные пределы, длительность и способы действия во времени и имеет своей целью определение путей развития представлений о времени и возможностях его использования в сфере правотворчества.

С самого зарождения общей теории права и до настоящего времени в науке не выработался единый подход к проблеме источников права. Современные учёные продолжают спорить как об определении самого понятия, так и о том, что следует относить к источникам права.

На данном этапе развития юриспруденции наиболее привлекательным видится отношение к источнику права, как к тексту (запи­санному или в устной традиции), содержащему правовые нормативы¹. При этом безразлично – исходят эти нормативы от государства или от иных социальных институтов (церкви, корпорации, общины и т.д.); в конечном счете, важно лишь то, чтобы они не противоречили воле государства (принцип верховенства правового закона). Такое отношение к источнику права не расходится с довольно распространённой формулой, которая представляет его как внешнюю форму выражения права (объективации правовых норм)².

Подобное понимание источников права позволяет наиболее широко очертить их круг. Так, А. В. Поляков относит к ним мифологию, правовые обычаи, судебные прецеденты, судебную и ад­министративную практику, правовые доктрины, священные книги, правовые акты автономного (договоры) и гетерономного (нормативно-правовые акты) характера³, а А. Х. Саидов и А. С. Пиголкин – ещё и общие принципы права⁴. Однако, в данной работе внимание сосредоточено лишь на трёх источниках права: правовом обычае, юридическом прецеденте и нормативно-правовом акте.

Согласно логике, разумнее начинать с более древнего источника и заканчивать более «молодым», но у учёных нет единого мнения о том, что древнее – прецедент или обычай: хотя большинство (В.М. Баранов, Н.М. Коркунов, А.С. Пиголкин и др.) отдаёт приоритет обычаю, есть и противоположное мнение. Так, русский правовед и философ начала XX века Е.Н. Трубецкой писал: «изо всех форм права прецедент является древнейшей», исходя при этом от того, что «в те времена, когда ещё не было правильно организован­ной государственной, а следовательно, законодательной, власти, правовые нормы вообще создава­лись по поводу отдельных случаев, т.е. путём прецедента, который затем закреплялся обычаем»⁵. Но там же учёный утверждал, что прецедент, создаётся «всеми вообще органами власти», очевидно имея в виду органы государственной власти.

В таком случае явственно вырисовывается противоречие: если прецедент создается органами госу­дарственной власти, он не мог формироваться в то время, когда «ещё не было... государствен­ной... власти». С другой стороны, если отличать юридический прецедент (решение государственного органа, вынесенное по конкретному делу и обязательное при решении аналогичных дел в последующем) от прецедента в обыденном понимании (случай, имевший место ранее и служащий примером или оправданием для последующих случаев подобного рода), то противоречие снимается. Прецедент в обыденном понимании может создаваться кем угодно, а юридический прецедент – только органом государственной власти, поэтому за ним нельзя признать «право первородства».

Однако обычай действительно формируется путём повторения определенных отношений, поэтому, утверждение, что обычай есть множественный прецедент (в широком понимании) видится соответствующим действительности. В то же время, судебный прецедент создаётся исключительно судебными органами, которые применяют уже сложившиеся обычаи либо нормативно-правовые акты. Таким образом, думается, что первым сформировался обычай, а затем – прецедент и нормативно-правовой акт.

Обычаи, т.е. требования, подкреплённые длительной традицией, становятся правовыми только после того, как получат официальное одобрение государства⁶. Правовой обычай отличается определённостью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения⁷.

По английской традиции свойствами правового обычая являются древность, непрерывность, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определённость, согласованность, разумность⁸. Для нас важны два первых свойства: древность, подразумевающая, что местный обычай должен существовать с "незапамятных времён" (которые окончились с началом царствования короля Ричарда I (1189 г.)), и непрерывность, означающая, что право на что-либо должно существовать беспрерывно (любой перерыв в действии обычая отменяет его, за исключением случаев простого неприменения обычая).

Нахождение временных пределов действия правового обычая затруднено: как правило, невозможно точно определить момент, с которого государство начинает либо перестаёт признавать тот или иной обычай источником права.

Большинство авторов сходятся во мнении, что обычай возникает спонтанно. Так, Н. М. Коркунов в начале XX века писал: «Обычай слагается мало-помалу, незаметно и нет никакой опреде­лённой грани между ещё только слагающимся и уже сложившимся обычаем». Таким образом, нельзя чётко назвать момент времени, с которого начинает существовать обычай, поскольку исто­ки обычая находятся в человеческом правосознании, но не в воле государства. Справедливо и за­мечание, что обычное право есть именно тот вид права, в образовании которого юристы не прини­мают участия⁹.

Использование судом норм обычного и статутного права повлекло формирование судебного прецедента. Его существование начинается с вынесения судом соответствующего решения, но этот момент не всегда совпадает с моментом приобретения таким решением качеств источника права: зачастую правоположение, содержащееся в судебном решении, становится прецедентом только после вынесения аналогичного решения ещё хотя бы по одному делу.

Прецедент утрачивает свою общеобязательную силу с отменой его судом более высокой инстанции, но не прекращает своего существования – он просто лишается юридической силы, перестаёт быть действующим источником права.

Нормативно-правовой акт стал формироваться позже, чем правовой обычай и судебный прецедент, обобщая и абстрагируя содержащиеся в них нормативы. В то же время, темпоральные особенности нормативно-правового акта изучены уже достаточно глубоко, что очевидно связано с преобладающим значением закона в континентальной Европе.

В настоящее время не вызывает сомнения, что нормативно-правовые акты (в частности – закон) могут быть постоянными и временными, но ещё в начале ХХ века в западноевропейской юридической литературе по этому поводу велись споры. Две соперничавшие школы признавали тезис об общности закона, но представители одной из них указывали: «для того, чтобы какое-нибудь постановление стало законом, оно должно распространяться на неопределённый период времени», в противном же случае, такое постановление не может считаться законом в материальном смысле, если только это не исключительный закон. Французский конституционалист А. Эсмен ссылался на то, что «трудно понять, чтобы закон, который как предполагается, формулирует правила справедливости, был бы издан на ограниченное время»¹⁰, но его оппонент Л. Дюги отмечал, что справедливость – понятие изменчивое и относительное. По этой причине, законодатель, «предвидя наперёд вероятные изменения социальных отношений, ограничивает применение своего закона определённым сроком времени»¹¹. Последняя точка зрения, подтверждающая правомерность временных законов – если только они специально не направлены на урегулирование единичных отношений или создание благоприятных условий для конкретных лиц – представляется более обоснованной.

Разница между постоянным и временным законами заключается в изначальной определённости либо неопределённости конечного момента действия. В то же время, пределы действия закона можно довольно чётко определить – ими являются дата принятия (подписания, опубликования и т.п.) и дата отмены (вступления в силу нового нормативно-правового акта, окончания установленного срока действия).

Длительность действия различных источников права измеряется по-разному: хронологическим либо хронометрическим путём. Время действия правового обычая измеряется хронологически, но проявляется, как правило, с помощью хронометрии (т.е. через конкретные решения, принятые на основе обычая). К прецеденту может применяться только хронологический подход, что связано с его казуальностью как источника права: прецедент имеет юридическое значение только применительно к тем ситуациям, при разрешении которых он был использован компетентным органом. Период действия нормативно-правового акта безоговорочно определяется с помощью хронометрии.

Не для всех источников права имеют значение способы действия во времени. Так, для правового обычая и юридического прецедента это не имеет никакого практического смысла, но для нормативно-правового акта - довольно важно. Здесь следует назвать три основных способа действия нормативно-правового акта во времени: перспективное (на будущее), немедленное (с момента принятия или обнародования) и ретроспективное (обратное); нужно также отметить возможность ультраактивного действия (на последствия правоотношений, начавшихся до отмены соответствующего акта).

Последовательно изучая источники права можно выделить некоторые тенденции в их развитии. Так, временные пределы действия не только становятся более отчетливо видимыми, но и приобретают большое значение при переходе от обычая и прецедента к нормативно-правовому акту. С совершенствованием нормотворческой техники возникает проблема применения нормы к правоотношениям, которые не умещаются полностью во временном промежутке действия одного нормативно-правового акта, поэтому появляются обоснования возможностей действия акта на отношения, существовавшие до вступления его в силу либо же после прекращения его действия. В итоге выделяются перспективное, немедленное, ретроспективное и ультраактивное действие нормативно-правового акта. Нужно отметить, что термин «действие» в данном случае употребляется лишь как дань традиции, поскольку в действительности - это способы применения правовых норм во времени: на разницу между действием и применением закона указывал в конце ХIХ века П. П. Цитович¹².

Подводя итог, заметим, что при последовательном рассмотрении различных видов источников права четко видна тенденция конкретизации их темпоральных особенностей, т.е. всё большее значение приобретают точные данные о начальном и конечном моментах действия правовой нормы, а также о возможностях её применения за этими пределами.