Geum.ru

Введение в теорию военного права (монография)

Вид материалаМонография
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   16
§ 2.3. Источники военного права

Источники военного права — это итоговый результат правотворческой деятельности, который объективируется в самых различных формах, в том числе в нормативных правовых актах, нормативных договорах, судебных прецедентах, правовых обычаях, религиозных текстах, а в некоторых случаях — в правовых доктринах. Теория военного права, претендующая на раскрытие законов функционирования и развития военной организации государства, в свое эмпирическое основание должна включать всю совокупность ныне действующих источников военного права, равно как и все исторические памятники военного права182.

Источникам военного права присущи три основополагающих признака:

а) обязательность, которая означает непререкаемость правовых установлений, беспрекословность их выполнения со стороны всех субъектов военного права;

б) формальная определенность, которая предполагает внешнее выражение, оформление правовых предписаний;

в) общеизвестность, т. е. доступность для ознакомления с содержанием источников военного права, которая предполагает, что правовая норма должна быть официально опубликована и доведена до сведения субъектов ее исполнения183.

Теория права традиционно всю совокупность источников права подразделяет на три большие группы: 1) нормативные правовые акты; 3) правовые (судебные) прецеденты; 3) правовые обычаи.

Основными источниками военного права являются, безусловно, нормативные правовые акты, которые не должны противоречить Основному Закону государства — Конституции России. По юридической силе вся система действующих в государстве нормативных правовых актов подразделяется на законы и подзаконные акты. Взятые воедино, они составляют систему военного законодательства Российского государства.

Рассмотренная в предыдущем параграфе система военного права является его внутренней (структурной) формой, пронизывающей все ее содержание. Внешнюю же форму военного права составляет система военного законодательства. На формирование системы военного законодательства непосредственное влияние оказывают многие факторы как объективного, так и субъективного характера, но тем не менее система военного законодательства является внешней формой лежащей в ее основе военно-правовой системы государства.

Важно заметить, что раздельное рассмотрение содержания и формы военного права логически допустимо лишь в порядке научной абстракции, в целях удобства исследования. В реальной же действительности они, как правильно отмечал А.Ф. Шебанов, «не существуют обособленно друг от друга: бесформенное содержание права так же немыслимо, как и его бессодержательная форма. Содержание права имеет место лишь постольку, поскольку оно оформлено; только в единстве с определенной формой существует конкретное содержание данного права. Поэтому было бы глубочайшим заблуждением считать, что форма права… есть простая оболочка правового содержания». В действительности форма права — это «форма существования содержания права», «средство его организации, придания ему определенности, объективности»184.

Рассмотрим основные формы нормативных правовых актов, являющихся источниками военного права и составляющих систему военного законодательства государства.

Закон обладает наивысшей после конституции государства юридической силой. Этимологически (по своему смыслу) слово «закон» в русском языке означает «общеобязательное правило»; «предел, положенный свободе воли и действия»185. Юридический смысл понятия «закон» состоит в том, что под законом понимается постановление высшей государственной власти; то, что признается обязательным186.

В правовой системе Российской Федерации применяются следующие разновидности законодательных актов:

— федеральный конституционный закон — это законодательный акт, который принимается квалифицированным большинством (т. е. не менее чем двумя третями голосов от общего числа депутатов Государственной Думы и не менее чем тремя четвертями от общего числа членов Совета Федерации) по вопросам, прямо предусмотренным Конституцией Российской Федерации (см., например, Федеральный конституционный закон «О военном положении» от 30 января 2002 г. № 1-ФКЗ);

— федеральный закон — это законодательный акт, принятый в установленном Конституцией Российской Федерации порядке по предметам ведения Российской Федерации (см., например, Федеральный закон «Об обороне» от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ);

— основы законодательства — кодифицированный законодательный акт, устанавливающий основные начала правового регулирования в определенной сфере общественных отношений (см., например, Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. № 5487-I);

— кодекс (лат. codex) — систематизированный единый законодательный акт, регулирующий какую-либо однородную область общественных отношений187, свод законов188. В настоящее время практически во всех «традиционных» отраслях законодательства кодексы изданы в качестве основного, головного акта отрасли, базового или системообразующего закона, обеспечивающего необходимую системность законодательства внутри отраслевого структурного комплекса. Кодекс издается для того, чтобы систематизировать, кодифицировать (при накоплении «критической» массы норм в какой-либо сфере законодательного регулирования) совокупность норм, которая институирует данную группу норм в качестве отрасли законодательства189.

Подзаконные нормативные правовые акты, входящие в систему источников военного права, по юридической силе подразделяются на две большие группы:

1) подзаконные акты общефедерального уровня (указы и распоряжения Президента Российской Федерации; постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации). Указанные акты издаются в соответствии и во исполнение федеральных законов в пределах полномочий, предоставленных Конституцией Российской Федерации соответственно Президенту Российской Федерации и Правительству Российской Федерации;

2) ведомственные нормативные акты, издаваемые министром обороны Российской Федерации, руководителями других федеральных органов исполнительной власти, в которых законом предусмотрена военная служба, по предметам, отнесенным к их ведению. Ведомственные акты не должны противоречить федеральным законам, актам Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации.

Указ в системе нормативных правовых актов представляет собой постановление верховного органа власти, имеющее силу закона190. Указы Президента Российской Федерации обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации и не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам (ст. 90 Конституции Российской Федерации). Указы Президента Российской Федерации оказывают регулирующее воздействие на воинские правоотношения как непосредственно, так и через утверждаемые ими другие правовые акты — уставы (см., например, общевоинские уставы Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденные Указом Президента Российской Федерации от 14 декабря 1993 г. № 2140), положения (см., например, Положение о порядке прохождения военной службы, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. № 1237), концепции (см., например, Концепцию национальной безопасности Российской Федерации, утвержденную Указом Президента Российской Федерации от 17 декабря 1997 г. № 1300), перечни (см., например, Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 30 ноября 1995 г. № 1203), порядок (см., например Порядок и условия присвоения звания «Ветеран военной службы», утвержденные Указом Президента Российской Федерации от 19 мая 1995 г. № 501).

Постановление представляет собой широко распространенную разновидность правовых актов. Филологические и юридические определения данного термина сходятся на том, что это «официальный документ коллективного органа власти»191, «коллективное решение»192. Таким образом, основные свойства постановления с точки зрения порядка принятия состоят в коллегиальной процедуре, включающей обсуждение, согласование, одобрение. С учетом того, что в Министерстве обороны Российской Федерации, в других федеральных органах исполнительной власти, в которых законом предусмотрена военная служба, основным принципом управления является принцип единоначалия, данная форма нормативных актов в нормотворческой практике не используется, за исключением постановлений коллегий указанных федеральных органов исполнительной власти.

Наиболее широкое применение постановления как форма нормативных правовых актов получили в нормотворческой деятельности Правительства Российской Федерации. Очень часто постановлениями Правительства Российской Федерации утверждаются и вводятся в действие другие виды нормативных актов:

— инструкция (например, Инструкция о порядке заполнения, выдачи и учета удостоверения ветерана боевых действий, утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. № 763);

— положение (например, Положение о военно-врачебной экспертизе, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2003 г. № 123);

— порядок (например, Порядок закрепления лесов, расположенных на землях обороны, за федеральным органом исполнительной власти по вопросам обороны, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 2 февраля 1998 г. № 135);

— правила (например, Правила исчисления выслуги лет для назначения процентной надбавки за выслугу лет военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 14 июля 2000 г. № 524);

— основные положения (например, Основные положения порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 14 августа 1993 г. № 812);

— нормы (например, нормы снабжения военнослужащих вещевым имуществом, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 22 июня 2006 г. № 390);

— перечень (например, Перечень высвобождаемого движимого военного имущества, реализуемого федеральными органами исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 15 октября 1999 г. № 1165);

— регламент (например, Типовой регламент взаимодействия федеральных органов исполнительной власти, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 2005 г. № 30).

Распоряжение по своему этимологическому смыслу означает «приказ, постановление»193, «акт управления, изданный в пределах компетенции должностного лица, государственного органа; имеет обязательную силу»194. Таким образом, распоряжение — это правовой акт, предназначенный для решения оперативных вопросов руководства.

В специальной литературе указывается, что вне зависимости от издавшего органа указанные акты являются ненормативными195. Распоряжения «обычно содержат конкретные предписания, т. е. являются актами индивидуальными»196. Однако, по нашему мнению, данные суждения являются не совсем верными и излишне категоричными. Многие распоряжения Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации рассчитаны на длительное время и распространяют свое действие на неопределенный круг лиц, т. е. обладают всеми признаками нормативного правового акта. В качестве примера можно привести распоряжение Президента Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 316-рп, которым установлен порядок пользования перечнями воинских частей, штабов и учреждений, входивших в состав действующей армии в годы Великой Отечественной войны, при определении права граждан на присвоение звания «ветеран Великой Отечественной войны». Другой пример — распоряжение Правительства Российской Федерации от 15 июля 2005 г. № 1003-р, которым установлены размеры стоимости предметов вещевого имущества личного пользования для выплаты отдельным категориям военнослужащих денежной компенсации вместо положенных по нормам снабжения предметов вещевого имущества личного пользования.

В пользу указанного вывода говорит и тот факт, что так же, как указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, распоряжениями могут утверждаться иные нормативные акты и документы — инструкции, концепции, планы, перечни и т. п. (см., например, Инструкцию о порядке вручения орденов, медалей, знаков отличия, нагрудных знаков к почетным званиям Российской Федерации, утвержденную распоряжением Президента Российской Федерации от 3 апреля 1997 г. № 96-рп; Концепцию федеральной целевой программы «Социальная поддержка инвалидов на 2006—2010 годы», утвержденную распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 сентября 2005 г. № 1515-р).

Большой удельный вес в составе источников военного права — и в этом одна из его особенностей — имеют нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, в которых законом предусмотрена военная служба. Этими правовыми актами регулируется очень большое разнообразие воинских правоотношений.

Ведомственные нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, в которых законом предусмотрена военная служба, часто называют актами военного управления. Их сущность состоит в том, что они представляют собой основанные на законе предписания государственно-властного характера, выраженные в установленных законом формах. Путем издания актов управления воля (решение) органа военного управления (воинского должностного лица) получает юридическое оформление, становится общеобязательной. Акты военного управления служат правовым средством управления войсками, организации их боевой подготовки, регулирования многообразных отношений, возникающих в процессе строительства Вооруженных Сил, жизни, быта и деятельности войск. Предписания, содержащиеся в актах военного управления, юридически обязывают или управомочивают лиц, на которых эти акты распространяются.

Значение актов военного управления в жизни и деятельности военной организации государства состоит в том, что они:

1) конкретизируют и развивают принципы и нормы Конституции Российской Федерации и законов об организации обороны страны, детально регулируют в соответствии с ними воинский правопорядок;

2) служат правовой формой осуществления властных полномочий органов военного управления (воинских должностных лиц), являются средством обеспечения твердого управления войсками и поддержания правопорядка и воинской дисциплины;

3) устанавливают в соответствии с законами права и обязанности военнослужащих, вытекающие из условий военной службы;

4) юридически закрепляют требования военной науки197.

Основными формами актов военного управления являются приказы, директивы, уставы, положения, инструкции, наставления, руководства, правила и др.

Рассмотрим указанные формы военно-правовых актов более подробно.

Особое место среди указанных форм занимает приказ, который представляет собой «акт руководителя органа государственного управления, государственного учреждения»198 или «официальное распоряжение того, кто облечен властью»199. С.В. Бошно определяет приказ как локальный организационно-распорядительный правоприменительный документ властного субъекта (начальника, руководителя), адресованный подчиненным, зависимым от него лицам, издаваемый на основе принципа единоначалия200.

Применительно к воинским правоотношениям приказ представляет собой распоряжение командира (начальника), обращенное к подчиненным и требующее обязательного выполнения определенных действий, соблюдения тех или иных правил или устанавливающее какой-либо порядок, положение (ст. 36 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации). Приказ как акт военного управления может осуществлять регулирование общественных отношений в военной организации государства как непосредственно, т. е. правила поведения субъектов воинских правоотношений могут содержаться в его «приказной» части, так и опосредованно, т. е. посредством утверждаемых данным приказом других актов военного управления — положений, наставлений инструкций, руководств, уставов и т. д.

Директива как разновидность актов военного управления близка к приказу, однако отличается от него меньшей юридической силой, большей оперативностью доведения до исполнителей, касается более узкого круга регулируемых общественных отношений и меньшего круга лиц и, как правило, рассчитана на ограниченный срок действия. Словари определяют директиву (франц. direktive, от лат. dirigo — направляю) как «руководящие указания высшего органа органам подчиненным»201; оперативный (боевой) или служебный документ по управлению войсками (силами), содержащий руководящие указания по подготовке и ведению операций (боевых действий), обучению, штатной организации, снабжению и другим вопросам их жизнедеятельности202.

Согласно Инструкции по делопроизводству в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденной приказом министра обороны Российской Федерации от 23 мая 1999 г. № 170, директива представляет собой распорядительный служебный документ, содержащий указания по подготовке и ведению боевых действий, вопросам боевой готовности, всестороннего обеспечения войск (сил), боевой и оперативной подготовке, обучению, воспитанию, штатной организации и другим вопросам жизни и деятельности войск (сил). Как правило, директива регулирует воинские правоотношения непосредственно, однако в отдельных случаях директивами могут утверждаться другие акты военного управления и служебные документы (планы, перечни, программы и т. п.).

Устав — это свод правил, положений, устанавливающих организацию, устройство, порядок деятельности чего-нибудь203. Соответственно воинский устав представляет собой нормативно-правовой свод правил поведения и деятельности военнослужащих, установленный на длительное время и регулирующий определенную сторону жизни, быта, подготовки и боевого применения Вооруженных Сил Российской Федерации или отдельных их составных частей (видов и родов войск Вооруженных Сил). Воинские уставы — это внутренне согласованная, проверенная жизнью, постоянно обогащаемая практикой и опытом военного строительства система правовых и моральных норм поведения и деятельности военнослужащих204. Общевоинские уставы (Дисциплинарный устав, Устав внутренней и караульной служб, Устав внутренней службы) утверждаются Указом Президента Российской Федерации, другие уставы — соответствующими приказами министра обороны.

Разновидностью воинского устава является боевой устав, под которым понимается официальный руководящий документ, определяющий основы боевых действий соединений, частей и подразделений вида Вооруженных Сил, рода войск, цели, задачи, принципы их боевого применения и основные положения по подготовке и ведению боя, а также по его всестороннему обеспечению и управлению войсками (силами). Боевые уставы разрабатываются на основе положений военной доктрины государства, военной науки, боевого опыта, опыта боевой подготовки соединений и воинских частей, их организационно-штатной структуры, уровня и перспектив оснащения оружием и военной техникой205.

Помимо собственно уставов, к числу уставных документов относятся такие формы военно-правовых актов, как наставления и руководства.

Наставление по своему буквальному смыслу означает «поучающее указание, нравоучение; руководство, инструкция»206. Как разновидность актов военного управления наставление представляет собой официальный уставной документ, содержащий рекомендации и указания по вопросам подготовки, ведения и обеспечения боевых действий оперативных и оперативно-стратегических объединений, боевого применения подразделений, частей и соединений специальных войск и служб, а также по вопросам боевой подготовки. Для специальных войск наставления выпускаются вместо боевых уставов. По предназначению наставления могут быть: по боевому применению войск (сил), организации и ведению боевых действий, в том числе в особых условиях, по службе штабов, по видам обеспечения военных действий, различным предметам (разделам) боевой подготовки, по устройству и эксплуатации оружия и военной техники и другим вопросам207. В качестве примеров использования данной формы нормативных правовых актов можно назвать Наставление по физической подготовке и спорту, утвержденное приказом министра обороны Российской Федерации от 31 декабря 2000 г. № 631; Наставление по правовой работе в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденное приказом министра обороны Российской Федерации от 31 января 2001 г. № 10.

Руководство — это «то, чем следует руководствоваться в работе; учебное пособие по какому-нибудь предмету»208. Руководство представляет собой нормативно-правовой уставной документ, содержащий указания и требования по вопросам ведения боевых действий, боевой подготовки, устройства и эксплуатации вооружения и военной техники, хранения военного и другого имущества, ведения служебной переписки и делопроизводства209 (см., например, Руководство по комплектованию Вооруженных Сил Российской Федерации солдатами, матросами, сержантами и старшинами, утвержденное приказом министра обороны Российской Федерации от 16 января 2001 г. № 30; Руководство по войсковому (корабельному) хозяйству в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденное приказом министра обороны Российской Федерации от 23 июля 2004 г. № 222).

Положение представляет собой правовой акт, регламентирующий правовой статус органов, учреждений, организаций, системы однородных органов210. В числе особенностей данной формы правовых актов в научной литературе отмечается их кодифицированный характер211. Положение — это кодифицированный нормативный правовой акт, регламентирующий правовой статус органов, учреждений, систему однородных органов, организаций212.

Применительно к воинским правоотношениями положение представляет собой нормативный правовой акт, которым регулируется определенная область военно-служебных отношений либо устанавливается структура и правовое положение какого-либо органа военного управления (см., например, Положение о юридической службе Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденное приказом министра обороны Российской Федерации от 21 марта 1998 г. № 100, Положение о продовольственном обеспечении Вооруженных Сил Российской Федерации на мирное время, утвержденное приказом министра обороны Российской Федерации от 22 июля 2000 г. № 400).

Инструкция (лат. instructio — наставление, устройство) — юридический акт, издаваемый в целях разъяснения закона или иного нормативного акта; указание о порядке выполнения какой-либо работы, пользования машиной и т. д.213 Таким образом, инструкция представляет собой разновидность нормативного правового акта, издаваемого в порядке уточнения (разъяснения) реализации положений вышестоящего нормативного акта. Предметом регулирования инструкции выступают действия субъектов права, т. е. она устанавливает последовательность совершения лицом (физическим или юридическим) определенных действий по исполнению предписаний нормативного акта более высокой юридической силы (см., например, Инструкцию о порядке осуществления выплат юридическим консультациям и коллегиям адвокатов в качестве вознаграждения и (или) компенсации расходов при оказании ими юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральными законами, утвержденную приказом министра обороны Российской Федерации от 13 октября 2005 г. № 430; Инструкцию о порядке выдачи удостоверений ветерана боевых действий в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденную приказом министра обороны Российской Федерации от 15 марта 2004 г. № 77).

Правила представляют собой постановления, предписания, устанавливающие порядок чего-нибудь214. Правила являются самостоятельным нормативным правовым актом, детально регулирующим порядок осуществления какой-либо операции, специальной деятельности. В этом смысле к правилам близок акт под названием «инструкция» (см. выше), однако между ними имеются и различия. По справедливому утверждению С.В. Бошно, правила описывают поведение субъектов права, их взаимодействие. Инструкция же регулирует действия субъектов по поводу предметов материального мира215 (например, инструкция по заполнению, по выдаче и т. д.).

Таким образом, правила — это нормативный правовой акт, устанавливающий порядок действий субъектов права, последовательность и содержание этих действий, специальные стороны деятельности, решение технических, процедурных вопросов216 (см., например, Федеральные авиационные правила производства полетов государственной авиации, утвержденные приказом министра обороны Российской Федерации от 24 сентября 2004 г. № 275; Правила отбывания уголовных наказаний осужденными военнослужащими, утвержденные приказом министра обороны Российской Федерации от 29 июля 1997 г. № 302).

Порядок является синонимом понятия «правило», поскольку с помощью правил (форма акта) закрепляется порядок (содержание акта). Словарь русского языка определяет понятие «порядок» как правила, по которым совершается что-нибудь; существующее устройство, режим чего-нибудь217. Однако, несмотря на схожесть указанных понятий, достаточно часто в нормотворческой деятельности слово «порядок» используется в качестве самостоятельной формы правового акта (см., например, Порядок внесения изменений в регистрационный номер участника накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, утвержденный приказом министра обороны Российской Федерации от 8 июня 2005 г. № 225; Порядок выдачи и учета направлений на обучение в гражданских образовательных учреждениях высшего и среднего профессионального образования и на подготовительных отделениях (курсах) указанных образовательных учреждений военнослужащих, проходящих военную службу по контракту (за исключением офицеров), непрерывная продолжительность военной службы по контракту которых составляет не менее трех лет, утвержденный приказом министра обороны Российской Федерации от 28 апреля 2006 г. № 186).

Кроме того, в практике правотворческой деятельности в сфере военного права применяются и другие формы нормативных документов:

— концепция (например, Концепция безопасности военной службы в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденная директивой министра обороны Российской Федерации от 12 июля 1997 г. № Д-10);

— перечень (например, Перечень мероприятий, которые проводятся без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени военнослужащих, утвержденный приказом министра обороны Российской Федерации от 10 ноября 1998 г. № 492);

— основы (например, Основы организации воспитательной работы в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденные приказом министра обороны Российской Федерации от 28 февраля 2005 г. № 79);

— программа (например, Программа проведения эксперимента по взаимодействию подразделений Госавтоинспекции и военных комиссариатов при совершении регистрационных действий с принадлежащими гражданам Российской Федерации транспортными средствами, подлежащими учету в военных комиссариатах, утвержденная совместным приказом МВД России и Минобороны России от 25 ноября 2005 г. № 968/506);

— регламент (например, Регламент Министерства обороны Российской Федерации, утвержденный приказом министра обороны Российской Федерации от 19 марта 2005 г. № 100);

— требования (например, Квалификационные требования по воинским должностям руководящего, профессорско-преподавательского и научного состава военных образовательных учреждений высшего профессионального образования и бюджетных учреждений (организаций) науки Министерства обороны Российской Федерации, утвержденные приказом министра обороны Российской Федерации от 8 мая 2003 г. № 155).

Указанное многообразие форм ведомственных нормативных правовых актов затрудняет пользование ими в повседневной деятельности, вносит путаницу в систему правового регулирования общественных отношений в сфере обороны и безопасности государства, а порой ставит в весьма затруднительное положение разработчиков того или иного ведомственного акта. Действительно, достаточно трудно провести различие между, например, актом, именуемым «порядок», и актом под названием «правила»; тем более, как уже указывалось выше, даже словари русского языка рассматривают данные понятия как синонимы. То же самое можно сказать об актах под названием «руководство» и «наставление», поскольку провести грань различия между ними весьма непросто. А иногда встречаются и вовсе весьма причудливые сочетания типа «Инструкция о порядке…», «Положение о порядке…» (см., например: Инструкция о порядке санаторно-курортного обеспечения в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденная приказом министра обороны Российской Федерации от 20 августа 1999 г. № 360; Положение о порядке осуществления военным образовательным учреждением высшего профессионального образования Министерства обороны Российской Федерации платной деятельности в области образования и в других областях, утвержденное приказом министра обороны Российской Федерации от 23 января 2004 г. № 25).

Между тем в п. 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. № 1009, изложен исчерпывающий перечень видов нормативных правовых актов, издаваемых федеральными органами исполнительной власти: 1) постановления; 2) приказы; 3) распоряжения; 4) правила; 5) инструкции; 5) положения. Здесь же содержится запрет на издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм.

Однако, как показано выше, на практике указанные требования не соблюдаются. Несмотря на прямой запрет, по-прежнему практикуется регулирование важнейших вопросов, касающихся прав военнослужащих, телеграммами и письмами. Так, например, размеры районных коэффициентов к заработной плате работников непроизводственных отраслей в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, применяемые при исчислении пенсий военным пенсионерам, установлены не нормативным правовым актом, а совместным информационным письмом Департамента по вопросам пенсионного обеспечения Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 9 июня 2003 г. № 1199-16, Департамента доходов населения и уровня жизни Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 19 мая 2003 г. № 670-9 и Пенсионного фонда Российской Федерации от 9 июня 2003 г. № 25-23/5995.

В целях наведения порядка в данном вопросе представляется целесообразным в Министерстве обороны Российской Федерации, иных федеральных органах исполнительной власти, в которых законом предусмотрена военная служба, подготовить и издать нормативные правовые акты, своего рода «приказы о приказах», устанавливающие конкретные виды ведомственных нормативных правовых актов, используемых в нормотворческой деятельности указанных органов, с четким разграничением их функционального предназначения.

Среди других источников военного права важное место занимает правовой (судебный) прецедент, под которым в юридической науке понимается решение судебного или административного органа по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение, ставшее нормой, эталоном при рассмотрении всех последующих подобных дел в будущем218.

Данный вопрос в отечественной юридической науке является дискуссионным. По вопросу о том, можно ли судебный прецедент рассматривать в качестве полноценного источника права, в литературе высказываются порой прямо противоположные суждения. Так, например, Л.В. Петрова пишет: «закон только образец решения, которое предлагается судье. Он не является достаточным источником конкретного решения. Данные судье юридические нормы и конкретная ситуация — только сырье для получения действительного права. Решение, которое выносит судья в результате толкования юридических норм, является источником права, т. е. судья творит норму права»219. Мы поддерживаем М.И. Байтина в его категорическом несогласии с таким утверждением220. Действительно, если следовать логике Л.В. Петровой, то только судебные решения и можно считать истинным правом; любой закон, не «пропущенный» через судебное решение, судебное толкование, не может рассматриваться как источник права. Конечно же, это далеко не так. Несомненно, прав в этой связи Н.Н. Вопленко, утверждая, что в силу исторических, национальных, государственно-правовых и иных причин «российское прецедентное право не может, да и не должно как капля воды повторять все черты судебной практики англосаксонской системы»221.

Как известно, прецедентное право получило свое развитие в ряде зарубежных государств, в частности в США и Великобритании, где сложилась достаточно стройная система правил действия прецедента. Как указывает С.С. Алексеев, согласно английской доктрине прецедента (а теперь утверждается и в нашей отечественной литературе222) обязательным образцом является не само по себе состоявшееся судебное решение, а заложенные в нем принцип, идея, правовые мотивы решения, его юридическая суть, или, в ином смысловом контексте, бытующее в английской доктрине мнение нормообразующего характера. «Деятельность судов в условиях общего, прецедентного права, — пишет указанный автор, — состоит не в том, чтобы «взять» когда-то принятое судебное решение и просто-напросто «распространить» его на аналогичный случай (как это порой трактуется при упрощенном понимании общего права по модели романо-германского права), а прежде всего в том, чтобы отыскать и раскрыть правовую суть ситуации и содержащееся в ранее принятом судебном акте правовое начало, которое разрешает данную жизненную ситуацию»223.

Правотворческие функции судов формируются самой судебной практикой, потребностями правового регулирования тех общих жизненных ситуаций, складывающихся в сфере оборонной деятельности государства, которые не предусмотрены законом. Любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения, иначе не было бы смысла рассматривать его в суде. Прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Поэтому «будет ли прецедент применяться, а значит — станет ли он нормой, во многом зависит от усмотрения судей. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, то нет оснований признавать за ним силу прецедента»224. В связи с этим, безусловно, прав В.Н. Хропанюк, указывая, что судебная практика выступает источником права только в тех случаях, когда в силу неясности, противоречивости или неопределенности нормативных предписаний суд вынужден конкретизировать или уточнять содержание правовых норм или создавать новые нормы вследствие обнаруженных пробелов в праве225. Накопленный опыт судебной практики обобщается и находит свое формальное закрепление в специальных актах — постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации (см., например, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах применения судами законодательства о воинской обязанности и военной службе» от 14 февраля 2000 г. № 9). Следование предписаниям указанных актов позволяет судам принимать такие решения, которые имеют общеобязательное значение при рассмотрении той или иной группы дел. Кроме того, важное место в использовании судебного прецедента в правовом регулировании общественных отношений в сфере обороны и военной безопасности государства занимают неофициальные систематизированные сборники судебной практики226.

М.Н. Марченко выделяет следующие характерные атрибуты судебного прецедента:

— порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями;

— их нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов;

— общеобязательный характер прецедента как для нижестоящих судов, так и для всех иных государственных органов и должностных лиц;

— определенная связанность высших судебных инстанций своими собственными решениями;

— обнародование судебных решений прецедентного характера в бюллетенях или других официальных изданиях и в этом смысле — писаный характер прецедента;

— формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства и в этом смысле его вторичный характер по сравнению с законом;

— выступление прецедента в качестве источника права;

— направленность прецедента не только на более эффективное и квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробелов в праве и двусмысленности в законах и других нормативных правовых актах227.

Особое место в отечественной правовой системе занимают решения Конституционного Суда Российской Федерации, которые обязательны не только для судебной, но и для законодательной и исполнительной властей, в связи с чем можно вполне обоснованно утверждать, что решения указанного судебного органа являются важнейшим источником российского права, всех его отраслей, включая военное право228. Судебные акты Конституционного Суда Российской Федерации имеют по своей сущности общенормативное значение. Это связано с технической стороной этих документов; им присущи признаки абстрактности и обобщенности, позволяющие делать из них выводы для действия в аналогичных ситуациях. Юридическая сила судебных актов Конституционного Суда Российской Федерации в сравнении с актами судов общей и арбитражной юрисдикции значительно выше. Это следует из обязанности судов общей и арбитражной юрисдикции руководствоваться принятыми Конституционным Судом Российской Федерации решениями. Решения Конституционного Суда Российской Федерации, в результате которых нормативные акты, признанные неконституционными, утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же общее значение (как и нормативные акты), не присущее по своей природе правоприменительным актам судов общей юрисдикции и арбитражных судов. По справедливому утверждению Председателя Конституционного Суда Российской Федерации В.Д. Зорькина, место судебных актов Конституционного Суда Российской Федерации в российской правовой системе определяется тем, что «юридическая сила итоговых решений Конституционного Суда превышает юридическую силу любого закона, а соответственно практически равна юридической силе самой Конституции, которую уже нельзя применять в отрыве от итоговых решений Конституционного Суда, относящихся к соответствующим нормам, и тем более вопреки этим решениям»229.

Еще одним источником военного права является правовой обычай. В правовом обычае правило поведения возникает не как итог деятельности властно-распорядительных органов, оно складывается естественным образом в ходе нормального течения общественных отношений. Роль государства в данном случае сводится к минимуму: оно лишь подтверждает обязательность уже сложившегося правила, обеспечивает его государственным принуждением, не вмешиваясь в сам процесс правообразования. При этом вовсе не требуется санкционировать каждый обычай в отдельности, достаточно перечислить в законе условия, которым такие нормы должны удовлетворять.

В качестве примера использования правового обычая как источника военного права можно привести положения общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации, касающиеся воинских ритуалов (вынос боевого знамени, развод караулов, отдание воинских почестей при погребении и др.). Порядок проведения указанных, а также других воинских ритуалов сложился в течение длительного, многократного применения и стал, по сути, законом. Правотворческим органам оставалось только официально закрепить их в соответствующих нормативных правовых актах.

Другой пример санкционирования позитивным правом сложившихся обычаев — это законы об обычаях войны. В Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны (Гаага, 18 октября 1907 г.) прямо сказано, что ее положения вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания. Для российского военного права указанные обычаи санкционированы Наставлением по международному гуманитарному праву для Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденным приказом министра обороны Российской Федерации от 8 августа 2001 г. № 360. Согласно п. 3 данного Наставления международное гуманитарное право представляет собой при­меняемую в период вооруженных конфликтов систему правовых принципов и норм, содержащихся в международных договорах (соглашениях, конвен­циях, протоколах) или являющихся следствием установившихся обычаев ведения боевых действий

Подводя итог рассмотрению вопроса об источниках военного права, можно сказать, что многочисленные источники военного права — это не хаотическая совокупность законов, указов, постановлений, приказов, судебных решений и т. д., а правовая система, охватывающая и упорядочивающая весь нормативный массив, регулирующий сферу военной деятельности государства. Научное понимание и обоснование указанной системы необходимо для того, чтобы ее выводы помогали практике создания военного законодательства как внутренне согласованной, непротиворечивой основы военного права.