Geum.ru

В. В. Яркова Учебник. 4-е изд., перераб и доп. М.: Инфотропик Медиа, 2010. 880 с Вучебник

Вид материалаУчебник
Подобный материал:
1   ...   210   211   212   213   214   215   216   217   218
главы уверен, что эта позиция требовала уточнения, чтобы устранить весьма вероятные недоразумения, часто обусловливаемые объемом предоставленного на экспертизу правового материала, неточностями перевода, различными наименованиями в разных языках одних и тех же правовых конструкций и т.п.

*(390) Статье 23 АПК РФ 1995 г. корреспондирует ч. 6 ст. 4 АПК РФ 2002 г., а ст. 2, 3 и 8 Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров от 24.06.1992 г. - ст. 3, 7 и 17 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации".

*(391) Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19.12.2000 г. N Ф09-1863/2000ГК.

*(392) В цитируемом постановлении отмечается, что стороны в третейский суд не обращались и решение третейского суда по спорному договору не принималось. Следовательно, предъявление иска о признании недействительным (ничтожным") третейского соглашения не было направлено на защиту нарушенного права, а имело единственной целью в непредусмотренной федеральном законе процессуальной форме "изменение подведомственности споров, которые могут возникнуть между сторонами" (см.: www.Subscribe.ru/Новости судебной арбитражной практики (код подписки business.tax.Kadisarb)/18 июня-24 июля 2005 года. П. 26. Рассылки по электронной почте "Кадис - новости арбитражной практики Северо-Запада". См.: www.kadis.net; www.kadis.ru).

*(393) См.: Holtzmann Н.М. A guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: legislative history and commentary. Kluwer Law and Taxation Publishers - Deventer, the Netherlands. 1989, 1994. P 152.

*(394) Например, в ст. 5 "Передача спора на разрешение третейского суда"; в п. 1 ст. 15 "Состав расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде; в п. 3 ст. 21 "Язык третейского разбирательства"; в ст. 25 "Полномочия третейского суда распорядиться о принятии обеспечительных мер" и др.

*(395) В том числе: в ст. 6 "Нормы, применяемые третейским судом при разрешении споров"; в гл. III "Состав третейского суда"; практически во всех положениях ст. 17 "Компетенция третейского суда"; в ст. 27 "Участие сторон в заседании третейского суда": в ст. 30 "Протокол заседания третейского суда"; в гл. VI "Решение третейского суда"; в гл. VII "Оспаривание решения третейского суда"; в гл. VIII "Исполнение решения третейского суда".

*(396) Статья 2 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже".

*(397) Согласно этой статье "к сторонам должно быть равное отношение, и каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для изложения своей позиции". Очевидно принципиальное совпадение приведенного императивного законоположения как с требованиями ст. 6 (1) Конвенции о защите прав человека и основных свобод, так и с минимальным стандартом процессуальной справедливости как определяемого через соблюдение фундаментальных (основополагающих) гарантий широкого спектра процессуальных прав сторон, включаемых в объем понятия "право представить свои объяснения". Именно так понимали значение ст. 18 Типового закона ЮНСИТРАЛ его составители. По свидетельству X. Хольцмана, "хотя статья 18 состоит только из одного предложения, она является средоточием (heart) законодательной регламентации процедуры третейского разбирательства. Другие статьи предусматривают детальные технические правила, при помощи которых достигаются цели - равная и справедливая процедура" (Holtzmann Н.М. Op. cit. P 550).

*(398) О трактовке этого принципа согласно доктрине "доступности правосудия" и практике российских судов по его применению см. далее в этом параграфе.

*(399) См.: ст. 19 "Определение правил третейского разбирательства", а также комментарии к ст. 10 "Формирование состава третейского суда"; ст. 20 "Место третейского разбирательства"; ст. 21 "Язык третейского разбирательства"; ст. 29 "Назначение и проведение экспертизы"; ст. 30 "Протокол заседания третейского суда" и др. Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации".

*(400) Именно в таком понимании право на справедливое судебное разбирательство (fair hearing) трактуется как проявляющееся в широком спектре исторически известных процессуальных прав. К ним относятся, в том числе, следующие процессуальные права каждой стороны: быть извещенной о начатом против нее судебном разбирательстве и о совершении различных процессуальных действий; представлять и опровергать доказательства, участвовать в процессе доказывания; быть связанной имеющим свойство res judicata решением и др.

*(401) См.: Перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента РФ от 06.03.1997 г. N 188//СЗ РФ. 1997. N 10. Ст. 1127 (с послед. изм.).

*(402) В числе таких законодательных актов: ст. 2, 5 и 7 Закона РФ от 21.07.1993 г. N 5485-I "О государственной тайне"//СЗ РФ. 1997. N 41. Ст. 8220-8235 (с послед. изм.); перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента РФ от 06.03.1997 г. N 188; перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, указанный в постановлении Правительства РФ от 05.12.1991 г. N 35//САПП РФ. 1992. N 1-2. Ст. 7 (с послед. изм.).

*(403) Fundamental guarantees of the parties in civil litigation. Studies in National, International and Comparative Law Prepared at the Request of UNESCO Under the Auspies of the International Association of Legal Studies. Edited by Mauro Cappelletti & Denis Tallon. Milano - Dott. A. Giuffre Editore. Dobbs Ferry, New York - Oceana Publications, Inc., 1973. (General Report. P. 661-774).

*(404) В судебном решении по делу Пирсак Европейский суд по правам человека определил "беспристрастность" как "отсутствие предубеждения или предвзятости" (см.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: Право и практика. М., 1998. С. 219).

*(405) Брунцева Е.В. Указ. соч. С. 150. Там же.

*(406) Там же

*(407) Решения Европейского суда по правам человека N 8588 и 8589 от 12.10.1982 г. (цит. по: Комаров А.С. Основополагающие принципы третейского суда//ВВАС РФ. 2001. N 4. С. 91).

*(408) Bramelid and Malmstrom v Sweden (application 8588/794 8589/79); Report and Opinion of Commission 12 December 1983 (Haydn-Williams J. Arbitration and Human Rights Act 1998//Arbitration. The Journal of the Chartered Institute of Arbitrators. 2001. Vol. 67. N 4. P. 306).

*(409) Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.06.2005 г. по делу N А56-50320/04//www.kadis.ru.

*(410) Определение Арбитражного суда г. Москвы N А40-44052/03-91-473 (приводится по тексту определения).

*(411) Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2004 г. по делу N А40-31739/04-47-312-"Т", оставленное без изменения постановлением ФАС Московского округа от 23.11.2004 г. по делу N КГ-А40/10748-04.

*(412) См.: Fouchard, Gaillard, Goldman. Op. cit. Para. 1040. P. 572.

*(413) См.: Van den Berg A.-J. Op. cit. P. 378.

*(414) Абзацы 4 и 5 п. 1 ст. 42 и абз. 5 и 6 п. 2 ст. 46 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"; п. 2 и 4 ч. 2 ст. 233, п. 2 и 4 ч. 2 ст. 239 АПК РФ; п. 2 и 4 ч. 2 ст. 421 и п. 2 и 4 ч. 2 ст. 426 ГПК РФ.

*(415) Зарубежные авторы ассоциируют состязательность в третейском суде (международном коммерческом арбитраже) с представлением и исследованием доказательств в заседании третейского суда, подготовка и ведение которого осуществляется по правилам судопроизводства в странах общего права. Эти правила характеризуются обязательным участием сторон и четкой структурой заседания третейского суда (суда) (вступительные речи представителей сторон, активная роль представителей, осуществляющих прямой и перекрестный допрос сторон, свидетелей, экспертов), а также предшествующей заседанию процедурой раскрытия доказательств (discovery). Обращается внимание на возможность отступления от этих и других правил состязательного процесса в третейском разбирательстве, а также на распространенность практики применения по соглашению сторон или по усмотрению третейских судей "смешанных процедурных правил" (hybridprocess), особенно в международном коммерческом арбитраже. (См., например: Berger К.Р. Arbitration Interactive: a case study for students and practitioners. Frankfurt am Main; Berlin; Bern; Bruxelles; New York; Oxford, Wan: Lang, 2002. P. 215223; Хобер К. Деятельность адвоката в международном коммерческом арбитраже//Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 2. С. 73-91.) Кроме того, о "состязательном" третейском разбирательстве говорят как о разбирательстве с участием обеих сторон, противопоставляя его разбирательству, от участия в котором одна, надлежащим образом извещенная сторона уклоняется (default proceedings). Такая возможность допускается в ст. 24-25 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"; в ст. 41 (4) Закона Англии "Об арбитраже" (1996) (см.: Fouchard, Gaillard, Goldman. Op. cit. 1999. P. 664-665).

*(416) В этом случае в соответствии с п. 3 ст. 7 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" правила постоянно действующего третейского суда рассматриваются в качестве неотъемлемой части третейского соглашения. Аналогичная практика в международном коммерческом арбитраже часто основана на положениях регламентов и иных согласованных сторонами правил арбитражного разбирательства.

*(417) Примером таких правил являются Правила по оказанию Российским центром содействия третейскому разбирательству (РЦСТР) содействия третейскому суду для рассмотрения конкретного спора (утверждены Правлением Российского центра содействия третейскому разбирательству 25 июня 2002 г.). В соответствии с соглашением сторон и в порядке, определенном в названных правилах, Российский центр содействия третейскому разбирательству вправе действовать в качестве органа по назначению третейского судьи, принятию решения по отводу или прекращению полномочий третейского судьи (компетентного органа) и оказывать организационное содействие третейским судам, созданным сторонами для рассмотрения конкретного спора.

*(418) Абзац 2 п. 3 ст. 19 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". В п. 2 ст. 19 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" специально указано, что полномочия, предоставленные третейскому суду, включают "полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства".

*(419) См.: Лунц Л.А. Международный гражданский процесс. М., 1966. С. 165; Лебедев С.Н. Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража. М., 1980. С. 39-42; Хлестова И.О. Указ. соч. С. 61; Поздняков B.C. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации (закон, регламент, комментарии). М., 1996. С. 71; Петросян Р.А. Применение Регламента МКАС в сочетании с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже"//Актуальные вопросы международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации/отв. ред. А.С. Комаров. М., 2002. С. 93-106; Розенберг Ц.Г. Международному коммерческому арбитражному суду при Торгово-промышленной палате РФ 70 лет//эж-ЮРИСТ. 2002. N 39. С. 6.

*(420) Holtzmann Н.М. Op. cit. Р. 610-613.

*(421) Ibid. Р. 612.

*(422) См.: Ibid. Р. 613.

*(423) Поскольку в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" нет нормы, аналогичной включенной в ст. 21 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", следует обращать особое внимание на определение момента начала третейского разбирательства в согласованных сторонами правилах "внутренних" третейских судов.

*(424) Например, в швейцарском законодательстве предусмотрены два варианта начала арбитражного разбирательства, отличающиеся разным определением момента начала арбитражного разбирательства. Первый вариант имеет место, если стороны указали в арбитражном соглашении имена конкретных лиц, которым они доверяют рассмотрение спора. В этом случае моментом начала арбитражного разбирательства считается обращение истца к арбитру с уведомлением о его назначении в состав арбитража для рассмотрения дела. Второй вариант встречается в случаях, когда в арбитражном соглашении не указаны имена конкретных лиц, на которых возложена миссия по рассмотрению спора. В этом случае арбитражное разбирательство начинается с момента возбуждения одной из сторон процедуры по назначению арбитражного суда. Аналогичный подход к определению момента начала арбитражного разбирательства свойствен также законодательству Нидерландов, однако отличается от правил, закрепленных в ряде регламентов известных международных арбитражных институтов (Арбитражного суда при Международной торговой палате, Лондонского Международного третейского суда). Подробнее об этом см.: Дубровина М.Л. Международный коммерческий арбитраж в Швейцарии: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.

*(425) Как известно, по причинам юридико-технического характера, между положениями ч. 8 ст. 38 и ч. 3 ст. 236 АПК РФ имеется определенная несогласованность. По результатам изучения и обобщения практики применения этих положений Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 22.12.2005 г. N 96 проинформировал арбитражные суды о выработанных рекомендациях, в том числе по единообразному применению ч. 8 ст. 38 и ч. 3 ст. 236 АПК РФ. Такие рекомендации содержатся в п. 13 и 14 "Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов" (приложение к Информационному письму ВАС РФ от 22.12.2005 г. N 96).

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ ч. 8 ст. 38 подлежит применению в случаях, когда заявление об отмене решения третейского суда и заявление о выдаче принудительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда подано в один арбитражный суд субъекта РФ, на территории которого принято решение третейского суда. В подобных случаях арбитражным судам рекомендовано объединять оба заявления в одно производство по правилам ч. 2 ст. 130 АПК РФ. В остальных случаях заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда подается по правилам специальной подсудности, установленным в ч. 3 ст. 236 АПК РФ. Согласно этим правилам такое заявление может подаваться: в арбитражный суд субъекта РФ по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место жительства неизвестно, по месту нахождения имущества должника - стороны третейского разбирательства.

*(426) Договоренность сторон о языке (языках) разбирательства в международном коммерческом арбитраже "относится к любому письменному заявлению стороны, любому слушанию дела и любому арбитражному решению или иному сообщению третейского суда" (п. 1 ст. 22 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").

*(427) В кавычках приведены разные термины, использованные в п. 3 ст. 21 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" и в п. 2 ст. 22 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже".

*(428) См. § 4 настоящей главы.

*(429) Использованному в Типовом законе ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" термину "expert witnesses" соответствует термин "специалист" в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже".

*(430) См.: Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М., 1999. С. 71-85.

*(431) См.: Holtzmann Н.М. Op. cit. P. 867.

*(432) Van den Berg A.-J. Ibid. P. 44-46.

*(433) Однако, несмотря на общее понимание принципиального значения определения окончательного решения третейского суда для решения вопроса о том, какие виды решений могут быть предметом (объектом) отмены и исполнения", представители делегаций разных стран, в конечном итоге, не пришли к единому мнению о содержании такого определения. См.: Holtzmann Н.М., Neuhaus J.E. Op. cit. P 868, 164, 174.

*(434) В приводимой далее подборке терминов использован, в том числе, материал, подготовленный Н.А. Бакхауз.

*(435) "Арбитражное решение на согласованных условиях" (arbitral award on agreed terms) "должно содержать указание на то, что оно является арбитражным решением (arbitral award)" (ст. 30 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").

*(436) "Арбитражное решение" (arbitral award) упоминается в п. 2 ст. 8, ст. 31, 34, 35 и 36 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже".

*(437) "Award on the merit of the case" (п. 2 ст. 30 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").

*(438) "Final award" (п. 1 ст. 32 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").

*(439) (Additional award" (ст. 33 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").

*(440) В п. 1, 3 ст. 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" термин "постановление" произволен от "rule in its own jurisdiction" - акт, оформляющий решение состава третейского суда (arbitral tribunal) по вопросу о его компетенции. Здесь же термин "решение" (decision) указывает на содержание вывода состава арбитров о ничтожности содержащего арбитражную оговорку договора, а также на решение (decision) государственного суда, в который обжалуется постановление состава третейского суда о том, что он обладает компетенцией рассматривать спор.

*(441) Термин "решение" (decision) использован в ст. 2, 13, 16, п. 1, 3 ст. 24, ст. 29 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" для обозначения порядка принятия решения и вывода по любому вопросу либо как наименование оформляющего такое решение акта третейского суда.

*(442) В случаях, предусмотренных в ст. 38 Федерального закона "О третейском суде в Российской Федерации", третейское разбирательство прекращается вынесением определения без принятия решения по существу спора.

*(443) Например, решение по вопросу о распределении расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде (ст. 16); решение третейского суда по вопросу о наличии, об отсутствии, о превышении компетенции (п. 4 и 5 ст. 17); решение третейского суда о принятии или об отказе в принятии обеспечительных мер (п. 4, 5 и 6 ст. 25); решение об отказе в удовлетворении заявления о принятии дополнительного решения (п. 2 ст. 34).

*(444) Например, в ст. 27 Закона Швеции "Об Арбитраже" (1999) содержится различие между "окончательным арбитражным решением" ("award") и "постановлением" ("decision"). Окончательным арбитражным решением оформляется, во-первых, разрешение вопросов, переданных на рассмотрение составу арбитража; во-вторых, прекращение третейского разбирательства без разрешения спора по существу и, в-третьих, утверждение мирового соглашения, заключенного сторонами, при условии, что стороны попросят о таком утверждении. Процессуальными документами, именуемыми "постановлениями", называются решения арбитров по иным процедурным вопросам, т.е. не содержащие окончательного решения по спору и не прекращающие третейского разбирательства.

*(445) Решение по существу части заявленных требований предлагается называть partial final award (см.: Sanders P. Qua vadis arbitration? P. 277).

*(446) В п. 3 ст. 31 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" содержится только норма об обязательном указании даты арбитражного решения.

*(447) Утвержден приказом ТПП РФ от 18.10.2005 г. N 76.

*(448) Пункт 4 ст. 32 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации".

*(449) В литературе отмечается, что ввиду своей важности институт дополнительных решений известен большинству национальных законов об арбитраже и (или) ГПК РФ: ст. 1708 Судебного кодекса Бельгии; ст. 1061 ГПК Нидерландов, ст. 826 ГПК Италии; § 57 ч. 3 (b) Закона Англии "Об арбитраже" (1996); ч. 1 и ч. 3 § 1058 ГПК Германии (в ред. 1998 г.); § 32 Закона "Об арбитраже" Швеции (1999) (подробнее об этом см.: Sanders P. Op. cit. Р. 296).

*(450) Для цели исполнения решения, вынесенного в соответствии с Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации", не имеет значения толкование термина "экземпляр" (ч. 3 ст. 33), при условии, что в соответствии с требованиями АПК РФ сторонам будут направлены либо надлежащим образом заверенное подлинное решение, либо надлежащим образом заверенная копия.

*(451) Такая трактовка подразумевалась разработчиками Типового закона ЮНСИТРАЛ, не сумевшими включить в текст типового закона компромиссное решение, приемлемое для сторонников двух противоположных решений этого вопроса, отражавших различные традиции в национальных системах права. Подробнее об этом см.: Holtzmann Н.М. Op. cit. Р. 856.