Правовые основы неттинга
(Буркова А.) ("Банковское право", 2010, N 2) Текст документаПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ НЕТТИНГА
А. БУРКОВА
Буркова А., кандидат юридических наук.
В существующем финансовом мире имеется множество сделок. Многие из них на очень большие суммы. Для того чтобы упростить процедуру взаиморасчета сторон по сделкам и не заставлять их каждый раз переводить огромные суммы друг другу, в финансовой практике используется такой институт, как неттинг. Значение этого института состоит в том, чтобы стороны переводили друг другу только разницу, которая образуется в результате суммирования и вычета соответствующих требований сторон.
Неттинг в международной практике
Неттинг является строго договорным обязательством; он не может возникать из закона. Неттинг может быть двухсторонним и многосторонним. Цель неттинга - каждая сторона обязана выплачивать только нетто-баланс после сравнения размера обязательств. На практике выделяют три типа неттинга: - расчетный неттинг; - close-out неттинг; - новационный неттинг. При расчетном неттинге сделки считаются отдельными, и неттинг происходит только при окончании их действия или в иной срок, установленный договором. Например:
Должна 100 > Первая < Вторая сторона Должна 20 сторона < Неттинг: 80
Расчетный неттинг призван уменьшить риски при расчетах между сторонами. Расчетный неттинг применяется к требованиям, которые уже наступили. Ликвидационный (close-out) неттинг осуществляется при наступлении дефолта или иного события прекращения сделки (termination event). Close-out неттинг особенно важен при несостоятельности предприятия. В связи с тем что континентальные юрисдикции стояли на том, что зачет при несостоятельности невозможен, однако финансовые сделки, в частности деривативы, требовали введения системы расчетов между сторонами, все больше и больше континентальных юрисдикций на настоящее время ввели или вводят в свое законодательство специальные положения о неттинге. Так, например, по статистике ISDA, на настоящий момент более 50 юрисдикций имеют действительные положения о close-out неттинге. При close-out неттинге требование и встречное требование должны быть денежными. Это означает, что, например, невозможно зачесть денежное требование против обязательств поставки определенного имущества, за исключением случаев, когда такое имущество будет продано и вместо него получены определенные денежные средства. Поэтому в договорах, которые содержат неденежные требования, могут включаться положения в случае несостоятельности о замене основного обязательства денежным обязательством и последующим неттингом этого обязательства против иных денежных обязательств. Хотя неттинг должен быть действительным при несостоятельности компании, однако существует позиция, что он не будет действительным в той части, в которой превышает возможности, предоставляемые зачетом при несостоятельности, так как в этом случае будет нарушен принцип pari passu - равенства кредиторов (British Eagle International Airlines v. Compagnie Nationale Air France [1975] 2 All E. R. 390). Однако, когда неттинг является частью финансового обеспечения, вступают в силу положения Financial Collateral Arrangements (No. 2) Regulations 2003 (SI 2003/3226), которые говорят, что неттинг действителен при несостоятельности. Новационный неттинг идет из английского права, которое говорит о переводе обязательств посредством новации. Новационный неттинг работает следующим образом. Первая сделка заключена 1 января, к исполнению 15 мая.
Должна 100 USD Первая > Вторая сторона < сторона Должна 20 EURO
Вторая сделка заключена 1 февраля, к исполнению 15 мая.
Должна 5 EURO Первая > Вторая сторона < сторона Должна 40 USD
Сразу же после заключения второй сделки в процессе новации сделки заменяются новой сделкой.
Должна 60 USD Первая > Вторая сторона < сторона Должна 15 EURO
В силу новационного неттинга происходит замена нескольких обязательств одним новым обязательством, которое должно быть исполнено в будущем. Такое объединение происходит при наступлении определенного обязательства, как указано в контракте. При новационном неттинге осуществляется неттинг только обязательств одного типа. Так, например, невозможно осуществить неттинг платежного обязательства против обязательства поставки. Если же необходимость неттинга таких обязательств все же существует, в этом случае в договор вводятся определенные положения, которые позволяют конвертировать одно обязательство в другое. В настоящее время новационный неттинг используется редко. Неттинг предоставляет сторонам договора значительные преимущества, например отсутствие необходимости создавать обеспечение и проходить процедуру обращения взыскания на обеспечение, легкая процедура осуществления зачета, четкость определения суммы, которая уплачивается при зачете, если требования денежные.
Неттинг в России
В связи с развитием деривативного рынка в России неттинг приобретает все большее значение. В настоящее время институт неттинга не регулируется в российском законодательстве. Однако этот термин все чаще встречается в бизнес-практике. Под неттингом в России обычно понимают: - соглашение сторон о прекращении или замене обязательства (неттинг не является односторонним обязательством); - возможность сторон в договоре самим установить порядок и условия осуществления зачета в той степени, в которой они не нарушают императивные нормы российского законодательства. Неттинг упоминается в нескольких подзаконных актах <1>. В связи с отсутствием регулирования неттинга существует риск, что в случае банкротства одного из контрагентов неттинг не будет защищаться российским судом, так как суды могут рассматривать такой неттинг как обычный зачет, в данном случае договорный зачет. -------------------------------- <1> См.: Инструкция ЦБ РФ от 16 января 2004 г. N 110-И "Об обязательных нормативах банков", Постановление ФКЦБ от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации".
"Договорный зачет осуществляется на основании соответствующего соглашения между сторонами, которое позволяет сторонам устранить недостатки зачета, осуществляемого в силу закона" <2>. При этом в соглашении о договорном зачете можно не только установить, что он осуществляется по согласию обеих сторон, но и установить процедуру зачета, отличную от процедуры зачета, установленной законодательством. -------------------------------- <2> Драгунов В. В. Односторонний и договорный зачет: российская практика и международный опыт // Право и экономика. 2003. N 11.
В России возможность договорного зачета можно основывать на ст. 410 и 411 Гражданского кодекса, которые разрешают ограничивать односторонний зачет договором, и ст. 421 Гражданского кодекса, закрепляющей принцип свободы договоры, в соответствии с которым стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В соответствии с российским законодательством <3> зачет против стороны, которая была объявлена банкротом, невозможен, так как это может привести к преимущественному удовлетворению требований одного акционера перед другими акционерами. Другая процедура удовлетворения требований кредиторов (включая преимущества определенных кредиторов перед другими, находящимися в той же очередности требований) противоречила бы законодательству. -------------------------------- <3> См.: ст. 63 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
Неттинг также упоминается в нескольких судебных решениях, например, таких, как Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 апреля 1999 г. N КГ-А40/856-99, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 августа 1999 г. N КГ-А40/2424-99 или Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 октября 2001 г. N А52/1571/01/2. Однако до сих пор не существует полноценной судебной практики, которая бы подтвердила, что неттинг соответствует российскому законодательству. Интересно отметить, что в 2008 г. в Государственную Думу был внесен законопроект "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций". Законопроект был призван установить правовой режим договоров неттинга, а именно ликвидационного неттинга, на рынке финансовых инструментов. Однако в конце декабря 2008 г. законопроект был отозван.
Название документа