Предприниматель обратился в миграционную службу за выдачей разрешения на привлечение иностранной рабочей силы - 28 человек, ему было выдано разрешение на привлечение иностранной рабочей силы в отношении 28 граждан. Однако право на привлечение для работы иностранных лиц реализовано лишь в отношении 9 человек. В связи с этим предприниматель обратился в миграционную службу с целью возврата уплаченной госпошлины за 19 человек, на что им был получен отказ по причине того, что данное основание не предусмотрено ст. 333.40 НК РФ. Правомерен ли отказ в данном случае?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 19 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" за выдачу приглашения на въезд иностранного гражданина в Российскую Федерацию, выдачу разрешения на привлечение и использование иностранных работников и разрешений на работу взимается государственная пошлина.

В соответствии с пп. 12 ч. 1 ст. 333.28 Налогового кодекса РФ за выдачу разрешений на привлечение и использование иностранных работников взимается государственная пошлина в размере 3000 руб. за каждого привлекаемого иностранного работника.

Согласно п. 1 ст. 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае:

1) уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой;

2) возвращения заявления, жалобы или иного обращения или отказа в их принятии судами либо отказа в совершении нотариальных действий уполномоченными на то органами и (или) должностными лицами. Если государственная пошлина не возвращена, ее сумма засчитывается в счет уплаты государственной пошлины при повторном предъявлении иска, если не истек трехгодичный срок со дня вынесения предыдущего решения и к повторному иску приложен первоначальный документ об уплате государственной пошлины;

3) прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения судом общей юрисдикции или арбитражным судом;

4) отказа лиц, уплативших государственную пошлину, от совершения юридически значимого действия до обращения в уполномоченный орган (к должностному лицу), совершающий (совершающему) данное юридически значимое действие;

5) отказа в выдаче паспорта гражданина Российской Федерации для выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию, удостоверяющего в случаях, предусмотренных законодательством, личность гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации и на территории Российской Федерации, проездного документа беженца.

Соответственно, госпошлина подлежит возврату при ее уплате в большем размере, чем это предусмотрено гл. 25.3 НК РФ, и при отказе уплатившего пошлину лица от совершения юридически значимого действия до обращения в уполномоченный орган, совершающий данное действие.

Суды по вопросу возврата государственной пошлины в ситуации, когда налогоплательщик не воспользовался предоставленным ему правом, указывают на правомерность подобных отказов (см., например, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21.11.2008 N Ф03-5158/2008).

Их позицию также разделяет ВАС РФ, что следует из Определения от 27.02.2009 N 1633/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

Таким образом, исходя из анализа судебной практики приходим к выводу, что отказ в данном случае следует признать правомерным.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

15.05.2009