Авторефераты по темам >> Авторефераты по юридическим наукам, праву

Судебный прецедент как источник права в англосаксонской системе права

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

УДКаа 340.1

На правах рукописи

Куандыков Мурат Кенесович

12.00.01. - теория и история права и государства; история правовых и политических учений

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Республика Казахстан

Алматы

2002

Работа выполнена на кафедре теории и истории государства и права Казахского национального университета имени аль-Фараби

Научный руководитель:

член-корреспондент HAH РК, доктор юридических наук, профессор С.С. Сартаев

Официальные оппоненты:

Ведущая организация:

член-корреспондент HAH РК, доктор юридических наук, профессор С.Н.Сабикенов; кандидат юридических наук, доцент Е.Абдрасулов

университет имени Д.А.Кунаева

Защита состоится л**r №l&fpj2002 г. в /О часов на заседании диссертационного совета К14А.01.30 в Казахском национальном университете им. аль-Фараби по адресу:

480078, г.Алматы, пр. аль-Фараби, 71, КазНУ юридический факультет, ауд. 201

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке КазНУ

Автореферат разослан л_^?_аа 6^rYUfi^)p^2002 г.

Ученый секретарь диссертационного совета

Усеинова Г.Р.

2003-4

18281а 3

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность исследования. В настоящее время перед Республикой Казахстан и другими постсоветскими государствами стоят сложные проблемы кардинального реформирования экономико-хозяйственной, политико-правовой, социально-культурной сфер общественных отношений, суть которых заключается в переходе от советского государства с плановой экономикой к правовому демократическому государству с рыночной экономикой. Кардинальный характер преобразований одновременно предполагает и обусловлен сменой методологических парадигм мировоззрения, новым осмыслением права, выявлением его ранее неизвестных граней. Пересмотр взглядов на право со всей остротой ставит на повестку дня вопрос о переосмыслении прежних юридических догм и стереотипов, о глубоком и внимательном изучении недостаточно исследованных правовых явлений. Одним из таких явлений выступает судебный прецедент.

Сегодня в Казахстане, как и в других постсоветских государствах, основным источником права, регулятором динамично развивающихся общественных отношений выступает закон. Законодательство охватывает большинство сфер человеческой жизнедеятельности, расширяет границы своего регулирующего воздействия на общественные отношения по мере усложнения социального бытия. Однако, несмотря на ту высокую роль, которая отводится закону, пока еще многие законодательные акты не соответствуют предъявляемым требованиям. Это касается как содержательной, так и формальной стороны закона. И вполне оправдано предположение о том, что это обстоятельство (в числе иных) стало одной из причин сложившего в массовом сознании впечатления о необязательности исполнения закона, о возможности безнаказанного его нарушения, о допустимости борьбы законов и использовании телефонного права.

Во многом данные проблемы упираются в неэффективность законотворчества. низкий уровень правовой культуры парламентариев. Некомпетентность и легкомыслие, с которыми иные должностные лица берутся за сложное, тонкое и ответственное дело - законотворчество, оборачиваются в итоге не только несовершенством законодательства, но и нередко трагическими последствиями для общества /1/. В качестве одной из причин неэффективности законотворческого процесса можно указать формализм, неоправданную спешку в подготовке и обсуждении законопроектов. Закон, выступая основным средством регулирования общественных отношений в условиях стремительно изменяющихся общественных отношений, не успевает за их развити-

bixb/iHO 1 LkA С lleiep6>pr

200^РК_________________

ем. Часто законопроекты рассматриваются в двухнедельный срок вместо отведенных регламентом шестидесяти дней. В качестве примера можно указать на следующий факт. Так, из тринадцати проектов, объявленных Президентом приоритетными в 2000 году, принято вовремя десять. В их числе законы О земле, О зерне, О местном государственном управлении в РК, О занятости населения. Скороспелые законы в дальнейшем требуют корректировки, а дополнения и изменения, как показывает практика, вносят неразбериху и сумятицу в законодательную базу государства 121.

Противоречивость законодательства усугубляется ещё и тем, что система действующих нормативных актов подвергается непрерывным изменениям, корректировке, по сути дела отсутствует стабильность в этом процессе Это положение со всей остротой ставит на повестку дня вопрос о необходимости теоретической разработки новых источников права, которые в последнее время приобретают все большее значение в правовом регулировании, таких как принципы права, нормативно-правовой договор, правовая доктрина и судебный прецедент.

Как показывает практика правоприменения, в совершенствовании действующего права высокая роль отводится судам, их деятельности. Из судебных актов, аккумулирующих в себе опыт применения закона, складывается практика, позволяющая выявить недостатки, упущения, несовершенства права, определить возможные пути его дальнейшего развития, и, следовательно, развитие всей правовой системы.

Суды, осуществляя судопроизводство, обеспечивают реальную связь между существующими социальными отношениями и юридическими нормами, тем самым выступают своеобразным линдикатором проверки эффективности законодательства. Об этой роли судов в совершенствовании действующего права свидетельствует опыт развитых демократических стран, причем не только англосаксонской системы права, но и стран романо-германской правовой семьи. Их опыт свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Без учета результатов судебной практики становление, развитие и функционирование правовой системы общества будет протекать весьма болезненно. Именно судебная практика играет существенную интегрирующую роль в правовой системе, связывая в единое целое правовые нормы и индивидуально-конкретные предписания, субъективные права и юридические обязанности, правовые идеи и принимаемые на их основе решения.

О высокой роли судебного прецедента как источника права свидетельствует его широкое распространение, как в рамках правовой системы отдельных стран, так и в международно-правовых отношениях, а также и на уровне такого важного регионального объединения, как Европейский союз. Более того, как отмечают многие исследователи права Европейского союза, последнее было создано с помощью прецедентов и представляет собой полноценное прецедентное право /3/. Так, в формировании права Европейского союза большая роль отводится Суду европейских сообществ, благодаря которому европейская интеграция и достигла высокого уровня развития.

Разработка проблем судебного прецедента позволит раскрыть его возможности, выступающие гарантиями обеспечения независимости и профессионализма судей. Независимый суд выступает важным признаком и принципом правового государства, его венцом. В этой связи, начиная с 90-х гг., в Казахстане, как и других странах СНГ, сердцевиной правовой реформы стала судебная реформа. Сегодня можно констатировать определенные сдвиги в этой сфере.

В современных условиях судебная власть выступает самостоятельной и равноправной с другими ветвями власти. Однако Президент РК Н.Назарбаев в своем выступлении на III Съезде судей отметил, что в этом направлении предстоит еще многое сделать, и четко обозначил задачи, которые необходимо решить в первую очередь. Одной из важнейших задач признается повышение профессионализма судей, создание условий для ликвидации коррупции в судебной и всей правоохранительной системе, обеспечение максимальной открытости работы судов. Именно прецедентное право способствует обеспечению, с одной стороны, независимости судебной власти, а с другой стороны, ее прозрачности, компетентности и профессионализму.

Востребованность проблем изучения судебного прецедента обусловлена также и тем, что в отечественной науке и практике по отношению к данному вопросу сложилась противоречивая ситуация. Официально судебный прецедент в качестве источника права не признается. Тем не менее признается, что существуют отдельные нормы, целые правовые институты, которые были созданы не в законодательном порядке, а выработаны судебной практикой. Более того судьи, вынося то или иное решение, имеют в уме не один прецедент, хотя официально на них ссылаться они не могут. Поэтому правовая наука должна внести свой вклад в разрешение подобной противоречивой ситуации.

В целом реализация принципов правового государства, верховенство правового закона предполагают наличие научно обоснованной

концепции источников права. Все данные обстоятельства свидетельствуют об актуальности и значимости темы настоящего исследования.

Степень разработанности проблемы. Несмотря на то, что судебный прецедент как одно из древнейших явлений был известен давно, систематическое его изучение не осуществлено до сих пор. Термины судебный прецедент, прецедентное право появились сравнительно недавно. В отдельных правовых системах, где функционировало прецедентное право, использовались такие термины, как common law (лобщее право), под которым и подразумевается прецедентное право (Англия). В казахском кочевом обществе использовался термин бидш бшп'п. Однако подобные наименования, в основном охватывающие отдельные аспекты или особенности судебного прецедента, не вполне раскрывают его особенности.

Существенный вклад в разработку проблем судебного прецедента и формирование прецедентного права был внесен в результате рассмотрения вопросов о судейском правотворчестве.

В эпоху утверждения конституционного строя в государствах Западной Европы и США в противовес идее о верховенстве закона выдвигались представления о правотворческой функции суда. В наиболее концептуальном плане обоснование нормотворческих функций суда дано в работах представителей американской социологической юриспруденции и европейской школы свободного права

Из российских ученых вопросы судебного прецедента в концептуальном плане исследовал в своих трудах С.С.Алексеев.

Отдельные вопросы судебного прецедента и прецедентного права исследуются в рамках сравнительного правоведения, а также в рамках исследования истории права отдельных стран. Судебный прецедент выступает основным источником одной из ведущих правовых систем современности - англосаксонской. В частности, это труды таких ученых-компаративистов, как Р.Давид, К.Ж.Спинози, К.Цвайгерт, Х.Кетц, Ю.А.Тихомиров, А.Х.Саидов, М.Н.Марченко, Ф.М.Решетников, В.В.Оксамытный.

При исследовании казахского обычного права также рассматриваются вопросы судебного прецедента. В частности, в трудах Н.С.Ахметовой, Ж.Акбаева, С.О.Даулетовой, Н.О.Дулатбекова, А.Ж.Жакиповой, К.А.Жиренчина, С.З.Зиманова, С Ж.Кенжалиева, Т.М.Культелеева, Г.С.Сапаргалиева, С С.Сартаева, А.Н.Таукелева, С.Узбекулы, Н.Усерова.

В дореволюционной российской, а затем и в советской юридической науке проблемам судебного прецедента уделялось мало внимания, хотя и были попытки теоретически обосновать создание судебно-

го прецедента высшими судебными органами. Так, еще в дореволюционной России поднимался вопрос о роли судебных органов в правовом регулировании. В советской юридической науке, исходя из идеи полновластия Советов, возобладало такое мнение, что суды выступают только как правоприменительные органы, а прецедент ведет к отступлению от начал законности и подрывает роль представительных органов государства.

За последнее десятилетие в связи с пересмотром многих догматов прежней юридической науки по вопросу о судебном прецеденте и роли суда в правотворчестве произошли существенные изменения. С официальной точки зрения судебный прецедент в качестве источника права в странах СНГ не признается. Однако в последнее время все чаще поднимаются вопросы о легализации данного источника права, о правотворческой роли суда.

Особенно широко данный вопрос обсуждается в Российской Федерации. Существует целый ряд научных публикаций, в которых обосновывается значение правовой практики и судебного прецедента в формировании национальной правовой системы. Проблемы судебного прецедента широко обсуждаются не только специалистами теории государства и права, но и отдельных отраслей права. При решении вопросов об источниках конституционного права ряд авторов не признают нормативного значения актов судебной власти, другие включают в их перечень решения не только Конституционного, но и Верховного Суда Российской Федерации. Первой точки зрения придерживаются Е.И.Козлова, М.И.Кукушкин, С.А.Карапетян, С.Д.Князев, В.Г.Стрекозов. Такие авторы, как М.В.Баглай, Р.З.Лившиц, Н.М.Че-пурнова, В.А.Туманов, обосновывают мнение о том, что юридически значимые решения Конституционного Суда являются источниками ряда отраслей права, включая конституционное право.

Касательно современной правовой науки Казахстана, важно отметить, что вопросам судебного прецедента уделяется определенное внимание. Некоторые вопросы судебного прецедента затронуты при исследовании проблем формирования правовой системы, применения и толкования права В частности, это труды таких ученых, как Е.Б.Абдрасулов, М.Т.Баймаханов, С З.Зиманов, А.Матюхин, С.Н.Саби-кенов. Также имеются отдельные публикации, где вопросы судебного прецедента рассматриваются с перспективой на возможность его легализации в будущем. В основном авторами этих публикаций являются судейские работники.

Подводя итог краткому обзору степени разработанности проблемы, можно сделать вывод, что проблема судебного прецедента - есть

одна из неразработанных и дискуссионных. Это в свою очередь требует внимательного осмысления данного правового явления, что способствует установлению роли и значения судебного прецедента в социально-правовой жизни общества, в совершенствовании правовой системы.

Объектом настоящего исследования является судебный прецедент как особый правовой феномен и формируемое на его основе прецедентное право. Предметом исследования выступают негативные и позитивные аспекты судебного прецедента как источника права

Целью исследования является рассмотрение общетеоретических и исторических проблем судебного прецедента как источника права, раскрытие особенностей судебного прецедента в странах, являющихся исторической родиной прецедентного права, и выявление возможностей использования опыта стран англосаксонской группы в странах романо-германского права по вопросам правового регулирования общественных отношений.

Исходя из данной цели, в настоящем исследовании ставятся следующие основные задачи:

установить связь между проблемами правопонимания, понятиями листочник права и судебный прецедент, выявить на этой основе юридическую природу судебного прецедента;

изучить историческое развитие судебного прецедента и формирование прецедентного права, выявить особенности этого процесса; рассмотреть теоретические проблемы понятия судебного прецедента, и на этой основе провести его отграничение от смежных правовых явлений, прежде всего таких, как прецедент толкования правовой нормы, административный прецедент;

-а определить место и роль судебного прецедента в различных

странах англосаксонской правовой семьи, выявить особенности его

статуса в отдельных странах;

проанализировать законодательное определение и реальное место и роль судебного прецедента в странах континентального права, определить перспективы развития судебного прецедента в странах, где официально признается верховенство закона;
изучить роль судебной практики в формировании права и выработать рекомендации по формированию доктрины прецедентного права в странах СНГ.

Методологические основы диссертационного исследования. Методологической основой исследования являются общие философские методы исследования, а также систематический, исторический, логический и сравнительный методы.

Так, с помощью исторического метода раскрывается историческое развитие судебного прецедента как источника права. Системный метод использован при изучении места судебного прецедента в правовой системе и взаимодействии с другими источниками права; сравнительный метод - при выявлении особенностей и признаков судебного прецедента в сравнении с другими источниками права, в частности с законом; а также особенностей судебного прецедента в различных правовых семьях, национальных правовых системах.

При выполнении данной работы широко использовались труды зарубежных и отечественных ученых-юристов, социологов, философов.

Эмпирическую базу диссертации составляет законодательство зарубежных стран, где официально закрепляется место судебного прецедента и прецедентного права в нормативном регулировании общественных отношений, а также материалы судебной практики.

Научная новизна исследования заключается в следующем:

в работе в комплексе рассматриваются исторические и общетеоретические проблемы судебного прецедента, что способствует созданию целостной картины современного состояния научной разработки феномена судебного прецедента и прецедентного права;

проводится разграничение между такими смежными явлениями, как судебное нормотворчество и судебное толкование права;

обосновывается взаимосвязь между различными источниками права и отдельными свойствами права;

обосновывается наличие отдельных элементов прецедентного права в правовой системе стран СНГ.

Основные положения, выносимые на защиту:

- в работе обосновывается комплексный подход к правопониманию, заключающийся в синтезе положений нормативистской, естественно-правовой и социологической (широкой) концепций правопони-мания. С позиций данного подхода к правопониманию право есть мера свободы и равенства, объективно проистекающая из природы и естественного порядка вещей. Позитивное право является выразителем этой объективной меры и может выражать ее так или иначе. Нормы права устанавливаются не искусственно позитивными нормами, а вызревают в самом обществе. В результате право становится инструментом достижения компромисса, примирения крайностей и установления правового порядка в обществе через рационализацию личных интересов, способствует осознанию индивидом ценности компромисса, взаи-модополнителыюсти и способствуета консолидации общества. Высту-

пая регулятором общественных отношений, право должно обладать свойствами твердости и динамичности;

- судебный прецедент как источник права берет свои истоки из

реальных общественных отношений, из судебной практики, формиру

ется в результате однородных решений по поводу однородных случаев

по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера;

на основе изучения исторической эволюции и современного состояния прецедентного права выделяются важнейшие принципы прецедентного права, в которых выражаются его особенности и социальная ценность. В качестве принципов прецедентного права устанавливаются следующие: принцип ratio decidendi - содержащееся в ранее принятом судебном акте правовое начало, которое разрешает данную жизненную ситуацию; принцип лобоснования от прецедента к прецеденту; принцип открытости и доступности судебных решений;
анализ законодательных актов стран континентальной Европы показал, что чаще всего здесь не имеется прямого указания на то, что суды обладают нормотворческими полномочиями. Однако пронализи-рованные нами ситуации позволяют говорить о том, что предоставленные судьям полномочия дают возможность судьям формулировать новые нормы права;
несмотря на то, что в Казахстане и странах СНГ судебный прецедент в качестве официального источника права не признается, тем не менее фактически он существует в качестве формы выражения и существования правовых норм. Анализ роли судебной практики в формировании правовой системы стран СНГ показал, что аргументы в пользу официального признания этой новой формы выражения и существования правовых норм весьма высоки;
официальное признание судебного прецедента как источника права является важнейшей гарантией независимости, профессионализма и открытости судов благодаря принципам прецедентного права. Сегодня в странах СНГ остро стоит вопрос о необходимости разработки доктрины судебного правотворчества применительно к правовой действительности данных стран.

Теоретическая значимость исследования заключается в предпринятой попытке комплексно исследовать судебный прецедент как источник права Предполагается, что полученные теоретические выводы исследования дополнят некоторые проблемные аспекты теории права при разработке доктрины источников права и судебного прецедента. Результаты исследования могут быть использованы в учебном процессе при преподавании курсов Теория государства и права, Всеобщая история государства и права, Сравнительное правоведе-

ние на юридических факультетах высших учебных заведений и при подготовке учебно-методических пособий.

Практическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в работе выводы можно использовать при дальнейшем совершенствовании правовых основ деятельности судебной власти, в совершенствовании правового обеспечения механизма разделения государственной власти и системы сдержек и противовесов. Обогащение теории источников права, разработка и обоснование новых его видов способствуют совершенствованию механизма правового регулирования, защиты прав и свобод человека.

Апробация результатов исследования.

Результаты исследования были доложены и обсуждены на научно-теоретическом семинаре юридического факультета и заседании кафедры теории и истории государства и права КазНУ им. аль-Фараби. Результаты исследования докладывались на следующих международных научно-теоретических и научно-практических конференциях: Международная научно-практическая конференция Суверенный Казахстан как политическая реальность (г.Алматы, КазНУ, 2001); Международная научно-практическая конференция Государственная независимость и перспективы развития Республики Казахстан: вопросы теории и практики (г Алматы, КазНУ, 2001г.); Международная конференция Центральная Азия в контексте глобализации: экономика, культура, политика (Алматы, АТИСО, 2001).

Основные выводы и положения исследования нашли отражение в семи публикациях.

Структура и объем исследования. Работа состоит из введения, двух разделов, включающих в себя шесть подразделов, заключения и списка использованных источников.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, обозначены предмет и объект исследования, определены степень разработанности, цель и задачи, научная новизна, методологическая основа работы, теоретическая и практическая значимость исследования, а также сформулированы основные выводы и положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации полученных результатов исследования.

В первом разделе Теоретические и исторические вопросы понятия судебного прецедента проанализированы теоретико-методологические проблемы правопонимания и определена позиция автора по проблеме правопонимания. Здесь также рассмотрены неко-

торые вопросы понятий листочник права и судебный прецедент, проанализировано происхождение судебного прецедента и его историческое развитие, изучены теоретические проблемы отграничения судебного прецедента от смежных правовых явлений.

В первом подразделе Проблемы правопонимания и правовая природа судебного прецедента как источника права рассмотрены вопросы правопонимания, что позволило расставить важные акценты, оттенить моменты, имеющие существенное значение при рассмотрении проблемы судебного прецедента.

Право - один из самых сложных многогранных и противоречивых феноменов Уже с древнейших времен мыслители разных эпох пытались постигнуть суть данного феномена. Представление о праве подвергалось трансформации с развитием общества и государства, сознания людей. В разные исторические эпохи выдвигались новые идеи, теории, суждения о праве Сегодня многие исследователи совершенно справедливо отмечают, что извечная актуальность и неугасаемый интерес к проблемам правопонимания объясняется неотъемлемой связью права с конкретными условиями жизни общества. На современном этапе, когда человечество стоит на пороге нового витка в развитии его цивилизации, в правоведении не сложилось некоего общепризнанного понятия права.

В работе проводится анализ концепций правопонимания, оказавших наиболее существенное влияние на государственно-правовую практику. Среди таковых можно выделить естественно-правовую, нормативистскую и социологическую концепции правопонимания. Отмечается, что как бы ни было разнолико право в те или иные эпохи, какие бы его определения не существовали, право в самом широком значении этого понятия представляет собой регулятор общественных отношений. Выступая наиболее эффективным инструментом регулирования общественных отношений, право призвано решать конкретные жизненные ситуации. Для стабильности общественных отношений правовые решения данных жизненных ситуаций должны быть твердыми, строго определенными, гарантированными, что и предопределяет такие важные свойства права, как нормативность, твердость, гарантированность. На данных свойствах права акцентируется внимание в нормативистской концепции правопонимания, в чем, по мнению автора, проявляется ее привлекательность.

Однако, по мнению автора, в данном подходе не учитывается такое важное свойство права, как динамизм. Не следует забывать, что право решает самые различные случаи - зачастую неповторимые, нетрадиционные, всегда отличающиеся такими особенностями, которые

трудно, а подчас и невозможно подогнать под какой-то единый шаблон. Поэтому право, являясь твердым стабилизатором общественных отношений, одновременно должно быть динамичным, гибким, чутко реагировать на изменяющиеся общественные отношения. Это свойство права обосновывается социологической концепцией правопонимания. При этом юридические нормы не должны противоречить естественному порядку вещей, а при регулировании общественных отношений не должны нарушаться естественные права человека.

К пониманию права необходимо подходить синтетически, комплексно. Автор исходит из комплексной концепции правопонимания, в которой происходит синтез достоинств нормативистской, естественно-правовой и социологической (широкой) концепций правопонимания. Право есть мера свободы и равенства, объективно проистекающая из природы и естественного порядка вещей. Позитивное право является выразителем этой объективной меры и может выражать эту меру так или иначе. Нормы права устанавливаются не искусственно позитивными нормами, а вызревают в обществе, в юридической практике. Именно в этом аспекте право становится инструментом достижения компромисса, примирения крайностей и установления правового порядка в обществе через рационализацию личных интересов, способствует консолидации общества.

Проблема источников права сложна и многогранна, является одной из актуальных. Сегодня нет не только общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляется термин листочник права. В работе проводится краткий анализ точек зрения по проблеме понятия листочник права, обосновывается положение, согласно которому понятия листочник права и форма права - не тождественны. Понятие листочник права несколько шире понятия форма права. Так, для того, чтобы нормы права получили объективное выражение, требуется формирование социально-экономических, политических потребностей правового регулирования того или иного отношения. Здесь происходит своего рода внутриутробное развитие права, создается потенциальная возможность и необходимость его появления Для того, чтобы данная потенциальная возможность и необходимость появления права преобразовались в реальные правовые нормы, требуется определенная деятельность, в результате которой правовые нормы нашли бы формальное выражение.

В настоящей работе источник права понимается широко, как юридическое явление, посредством которого нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, по-

стоянными и обязательными, как деятельность, в результате которой правовые нормы находят формальное выражение. При этом форма права - это только лишь внешняя форма объективирования правовой нормы, в которой получают закрепление и выражение правовые нормы. В этом смысле понятие листочник права уточняется термином форма права.

В работе рассматривается вопрос о том, какой же из источников права наиболее оптимально обеспечивает совмещение в праве фундаментальных для него свойств нормативности, твердости, жесткости и его динамичности, гибкости. Для этого анализируются различные источники права, прежде всего обычай, закон. Отмечается, что законы позволяют в полной мере реализовать достоинства права как нормативного регулятора поведения людей, благодаря такому свойству, как абстрактность и высокая степень обобщенности норм, формулируемых в законе.

Однако, как это ни парадоксально, именно в таком характере закона заключается и его недостаток. Жизнь общества весьма многообразна, поэтому не всегда удается в законах предусмотреть все многообразие общественных отношений, со всеми их перипетиями. Отсюда такое качество права, как динамизм, способность учитывать все многообразие общественных отношений, реагировать на быстро меняющиеся общественные отношения, в законе не всегда находит свое проявление.

Необходимо решить вопрос о первоисточнике права, об источнике установления правового и неправового, справедливого и несправедливого. Право не может быть установлено извне, критерии справедливого устанавливаются отнюдь не априорным путем, не волей государства, данные критерии справедливого следует искать в самом обществе, так как они вызревают в правовой практике.

В свою очередь среди всех элементов правовой практики правовые нормы наиболее точно проявляются в судебных решениях. В данном случае юристами "руководит общий идеал Ч стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества" /4/ В этом случае право становится инструментом достижения компромисса, соответствует потребностям общественного развития, установлению правового порядка в обществе через рационализацию личных интересов. Думается, именно поэтому тысячелетнюю историю имеют и до сегодняшнего дня не вызывают сомнений такие выражения, как Правосудие - судить о праве на основе права! или Судья - страж права!. В утверждении господства права и состоит социальная роль правосудия. В работе также отмечается, что

не следует смешивать понятия правосудие и судебная власть, а также предлагаются критерии разграничения данных явлений.

В ходе осуществления правосудия, в процессе поиска справедливого решения судья осуществляет поиск права. Это правовое решение, вынесенное на правосудных началах, многократно повторенное в отношении однотипных ситуаций, становится судебным прецедентом, то есть образцом, эталоном для подобных случаев, словом, нормой. При этом в отличие от просто обычая судебный прецедент является нормой, имеющей в основном юридическое содержание. Сутью же прецедента становится определенная правовая идея, принцип.

>Таким образом, в данном параграфе работы формулируется и

обосновывается основной вывод о том, что в качестве юридических средств, позволяющих максимально обеспечить соответствие позитив-

ра ного права естественному и совместить в праве фундаментальные для

него свойства нормативности, твердости, жесткости, институциональ-ности и его динамичности, выступает судебный прецедент.

Во втором подразделе Возникновение судебного прецедента и историческое развитие прецедентного права в Англии рассмотрены вопросы происхождения судебного прецедента, формирования и поступательного развития прецедентного права.

Автор исходит из широкого понимания правосудия, в качестве которого рассматривается деятельность независимой стороны, арбитра (в основном - это судебных органов), заключающейся в поиске справедливости и решении на ее основе спора между лицами, интересы которых столкнулись, и каждое из которых считает свои притязания справедливыми, а притязания противника чрезмерными. В работе обосновывается мнение о том, что в большинстве случаев социальные нормы, в частности нормы позитивного права, возникали из судебных прецедентов. Уже в глубокой древности люди стали понимать, что борьба всех против всех, бескомпромиссное признание только своих притязаний, интересов одинаково вредит обеим сторонам, и вообще

аа может привести к самоуничтожению человечества. Осознавая это, лю-

ди пытались находить такие решения, которые, удовлетворяя более или менее интерес обеих спорящих сторон, давали бы им возможность

'а продолжать и впредь совместную жизнь. При этом каждая из сторон,

считая свои притязания справедливыми, а притязания противника чрезмерными, вынуждена признать, что необходимо обратиться к третьему независимому лицу.

Уже тогда люди отдавали предпочтение при выборе этой независимой стороны, лицу, чей ум, возраст и опыт могли бы указать на вынесение справедливого решения ситуации. Как правило, это были ста-

рейшины рода, которые обладали необходимым авторитетом, умом и опытом. Такое решение получало известный вес и оказывала влияние на спорящих; это объяснялось, с одной стороны, их доверием к авторитету старейшины, а с другой стороны, верой в справедливость того, что он постановил. Возможность найти авторитетный и справедливый императив и примирить спорящие стороны неоценимо важна: она не только устраивает совместную жизнь людей на этот раз, но и вселяет в них уверенность, что споры и столкновения в будущем и вообще могут улаживаться мирно и справедливо. Но так как справедливость остается неизменной и одинаковой для всех (ведь она же выражает жизненную закономерность), то однажды найденный справедливый императив превращается (постепенно или сразу) в общее правило, т.е. правило, не только разрешающее все подобные споры, но и предотвращающее самое их возникновение, поскольку каждый знает заранее, что он может и чего не может 151.

Правовое решение, вынесенное на правосудных началах, многократно повторенное в отношении однотипных ситуаций, становится судебным прецедентом, то есть образцом, эталоном для подобных случаев, нормой. При этом сутью прецедента становится определенная правовая идея, принцип. Таким образом, в результате поиска справедливого решения спора, возникающего между сторонами, выносится решение, которое, благодаря своим свойствам авторитетности и справедливости, становится общим правилом.

В работе рассматривается роль судебного прецедента в формировании римского частного права, в казахском кочевом обществе (бидш 6aniri), в период феодальной раздробленности на Руси. Отмечается, что значительное количество норм таких памятников права, как Жеты Жаргы, Русская правда, Судебник 1497 г., были созданы судебной практикой.

Таким образом, судебный прецедент как источник права был известен с древнейших времен. Доминирующим источником права судебный прецедент являлся в Англии, право которой и называется пре-цедентым правом. Более того, данное государство и является исторической родиной прецедентного права. Поэтому сегодня в литературе встречается мнение о том, что история прецедентного права до XVII века - это исключительно история английского права В работе анализируется история развития прецедентного права в Англии, выделяются наиболее важные события и факторы, предопределившие его развитие. В качестве таковых, например, отмечается такая особенность феодализма Англии, как жесткая централизация и идеология жесткой руки.

В работе рассматривается противоборство в правовом сознании общества деклараторной доктрины права (Блэкстон) /6/, согласно которой судьи не создают право, а только лишь декларируют уже существующие нормы, и созидательной теории Остина, согласно которой суд выступает наиболее совершенным творцом права. Официально правило связанности судей своими решениями окончательно утвердилось только лишь во второй половине XIX века. Хотя следует заметить, что и по сей день в Англии существует противоборство указанных двух концепций.

В условиях прецедентного права был известен и такой источник права как закон. Однако статутное право развивалось уже в готовой среде прецедентного права и прецедентной правовой культуры, что оказало влияние на решение вопроса о соотношении закона и судебного прецедента. При отсутствии необходимого законодательства на долю английских судей выпала задача самостоятельно разрабатывать и развивать основные и принципиальные положения правовой системы Англии. Прецедентное право современной Англии - это результат многовекового развития правовой системы и поступательного ее совершенствования.

Особенности исторического развития прецедентного права обусловили следующие его характеристики. Прежде всего следует отметить, что природа прецедентного права такова, что в нем не может в полной мере развернуться ряд свойств и особенностей права, такие как системность, отработанная и строгая с формальной стороны структурированность Данные свойства и были характерны прецедентному праву в течение длительного времени до XIX и XX веков.

В третьем подразделе Теоретические проблемы понятия судебного прецедента как источника права рассмотрены вопросы теоретического определения понятия судебного прецедента и его разграничение от других смежных правовых явлений.

При определении судебного прецедента возникает сложный вопрос- что из себя представляет норма права, содержащаяся в судебном решении? Очевидно, что норма права, содержащаяся в нормативных актах, законах, и норма права, содержащаяся в судебном решении -это не тождественные понятия. Сама по себе норма - это уже обобщение типических ситуаций, оптимальных правовых средств ее решения, отработанных юридических конструкций и, значит, обобщение определенного уровня, которые можно применять неоднократно для решения спорных ситуаций.

Нормы прецедентного права имеют существенные отличия в характере и структуре. Здесь норма права тесно связана с обстоятельст-

вами конкретного дела. По этой причине английская норма права не становится более абстрактной и общей. Поэтому при анализе судебного решения основная задача судьи состоит в том, чтобы вычленить, обнаружить в нем ту часть, в которой отражается право, т.е. он должен найти общее правило, норму. Именно поэтому в судебном решении, в последующем становящемся прецедентом, выделяют две части: ratio decidendi и obiter dictum. При этом ratio decidendi - это правоположе-ние, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение, т.е. это та часть судебного решения, в которой излагаются нормы, принципы права, на основе которых было разрешено данное дело, это сущность решения, правовые принципы, которые использует суд при решении дела. Именно опираясь на данную правовую основу, судам надлежит принимать решения при разрешении аналогичных дел. Таким образом, ratio decidendi - это и есть норма прецедентного права'.

Содержит ли судебное решение в странах, где суд официально не признается творцом права, данный элемент? Прежде всего следует отметить, что судебные решения в данных государствах основываются на нормах закона. Но здесь особо важно заметить, что в мотивировочной части данных казуальных судебных решений по гражданским и уголовным делам содержится, как правило, толкование закона, а путем толкования закона суды зачастую создают, по сути, новую норму права. В этой связи в работе особое внимание уделяется вопросам соотношения толкования права и судебного правотворчества.

В работе отмечается, что грань между толкованием норм права и созданием новой нормы права весьма прозрачна, предпринимается попытка провести разграничение между судебным правотворчеством и судебным толкованием права. Также отмечается, что в результате применения гибких методов толкования, приводящих к широкому толкованию, суды, по сути, творят право. Автор обосновывает мнение о том, что в условиях цивилизованного правового государства общественные отношения не подлежат тотальной регламентации со стороны закона. Законодатель намеренно, с помощью высоких нормативных обобщений, оценочных понятий, общих оговорок оставляет за судом право решить тот или иной вопрос по своему усмотрению.

Не менее важным институтом, служащим судейскому усмотрению, является аналогия права и аналогия закона. В указанных случаях

' Следует заметить, что на современном этапе в качестве ratio decidendi признается то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с исполыованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте Считается, что такой подход более объективный

суд действует согласно правилу, которое он устанавливает самостоятельно, как если бы он был законодателем. Тем самым суды, используя возможности, предоставленные самим законодателем, вынуждены давать правовые решения, которые не могут быть оценены только как результат толкования, применения норм закона, а представляют собой временные правила решения той или иной ситуации, которые затем становятся образцом, т е. превращаются, благодаря своей разумности и справедливости, в постоянные правила решения тех или иных юридических ситуаций.

Для придания судебным актам, в которых с помощью толкования закона создаются временные правила решения той или иной ситуации, характера прецедента они должны иметь общеобязательное значение и стать постоянными правилами, неоднократно применяемыми. Отсюда правомерно возникает вопрос, являются ли такие судебные акты общеобязательными, и какие существуют способы придания правилам, вырабатываемым судами, общего, нормативного действия? (Хотя здесь не следует забывать, что в каждом отдельном государстве вопрос о том, придается ли данным правилам общеобязательное значение, официально решается уполномоченными государственными органами по-разному).

Так, если такие правила содержатся в судебных актах, имеющих нормативное значение, то уже это предполагает их общеобязательность. По-другому дело обстоит, когда такие правила, выработанные судами, содержатся в ненормативных актах суда, в казуальных судебных решениях по гражданским делам и судебных приговорах. В этом случае обязательность выработанных судебной практикой правил обеспечивается не столько принудительной силой, сколько благодаря их убеждающей силе, благодаря тому, что они обеспечены достаточно убедительной правовой аргументацией. Данные временные правила, выработанные судами, скорее "имеют силу авторитета, а не авторитет силы" Таким образом, при толковании закона тот или иной вывод из общего смысла закона становится общепринятым в судебной практике и тем самым приобретает характер установленного практикой право-положения, по сути нормы права. Данные правоположения - нормы -служат обеспечению единообразия судебной практики.

В целом можно отметить, что судебный прецедент - это сложное юридическое явление, которое весьма тесно граничит с такими институтами, как судебное толкование закона, аналогия закона и права. Судебный прецедент в странах романо-германского права имеется тогда, когда судья, используя возможности, предоставленные ему самим законодателем, в процессе широкого толкования права или решения дела

по аналогии права и закона, создает правила, которые затем приобретают общеобязательную силу (или благодаря убеждающей силе, или прямому указанию вышестоящих судов).

В работе также проводится различие между такими понятиями, как судебный и административный прецедент. Здесь формулируется вывод, что данные два явления не следует объединять в единое понятие юридического прецедента.

Во втором разделе Прецедентное право на современном этапе в

странах англосаксонской системы права и перспективы его развития в

странах романо-германского права рассмотрено современное состоя

ние прецедентного права в странах англосаксонской правовой семьи, а

также тенденции развития статуса судебного прецедента в странах '

романо-германского права.

В первом подразделе Современное содержание доктрины преце

дентного права в Англии проанализированы произошедшие в преце-

дентномаа правеаа Англииаа измененияаа ваа новыхаа условияхаа научно-

технического прогресса, глобализации и других явлений, характерных

для современного мира.

Прежде всего, на это повлияли изменения в судебной системе Англии, длительное время отличавшейся своей сложностью и запутанностью. В последние два столетия судебная система Англии претерпела изменения и в некоторой степени упростилась и рационализировалась, что и оказало влияние на доктрину прецедентного права. Здесь рассмотрены сложившиеся в XX веке правила судебного прецедента Также проанализировано значение убедительных прецедентов, к числу которых сегодня относятся решения органов Европейского Союза.

Однако в XX веке наметилась и все более ярко проявляется тен

денция увеличения числа исключений и в целом изменения указанных

правил. Здесь большая роль отводится Палате лордов, которая через

интерпретацию правил прецедентного права начала изменять сущест

вующую практику, отступая от прежнего решения и обосновывая не-

обходимость принятия нового прецедента, соответствующего интере

сам и потребностям современности Этим и была формально закрепле

на повторяющаяся тенденция отхода от предыдущих решений.

В соответствии с проверенной на практике и разработанной учеными и профессионалами доктриной по применению прецедента допускается, что слишком строгое следование прецеденту может привести к несправедливости в отдельном конкретном случае, а также чрезмерно ограничить должное развитие права. Чтобы не допустить этого в некоторых случаях допускается отступление от указанных правил

прецедента* В целом можно отметить, что в настоящее времь прецедентное право представляет собой сложный и противоречивый комплекс правил, оговорок, фикций и т д, которые, с одной стороны, жестко связывают свободу усмотрения судьи, с другой - позволяют отступать судьям от принципа доктрины прецедента при внешней видимости его соблюдения В работе рассмотрены вопросы пересмотра и отмены судебных прецедентов.

В данном параграфе также проанализирована практика создания судебного прецедента, т.е. новой нормы права путем широкого толкования права. При этом большая роль отводится разуму, как разумному решению спора, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного решения. Это, прежде всего. поиск решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права.

В целом изучение истории развития прецедентного права в Англии в XX веке показало, что в целях преодоления недостатков прецедентного права в данный период времени были внесены значительные изменения в доктрину прецедента. Рассмотренные нами выше обстоятельства показывают, что правило прецедента не применяется автоматически, не парализует развитие английского права. В целом в Англии сохраняется правило прецедента, но в тех отраслях, где это необходимо, нормы приспосабливаются к требованиям эпохи. Правило прецедента имеет своей целью придать английскому праву определенные рамки, сохранив его традиционную структуру как права судебной практики.

В этой связи, рассматривая особенности прецедентного права, необходимо прежде всего преодолеть упрощенное понимание прецедентного права, когда его существо и значение сводятся всего лишь к тому обстоятельству, что какое-либо решение суда становится прецедентом - лобязательным образцом при рассмотрении аналогичных дел и потому приобретает нормативный характер. Данный взгляд неверен в том плане, что лобязательным образцом является не само по себе состоявшееся судебное решение, а заложенный в нем принцип, идея, правовые мотивы решения, его юридическая суть. В общем праве особенности судейской техники изучения материалов дела и выявления в нем норм и принципов явились результатом устоявшейся и

" Хотя в Англии имеются как судьи допускающие исключения и устанавливающие 1ем самым основы ,мя дальнейшего р.нвития мрава так и судьи (их большинство) более консервативные

ставшей профессиональной традиции лобоснования от прецедента к прецеденту (reasoning from case to case) 111.

Во втором подразделе Судебный прецедент в странах англосаксонской системы права рассмотрены вопросы современного состояния прецедентного права в странах англосаксонского права, а также вопросы понятия правовой системы.

В работе отмечается, что, несмотря на множество классификаций, в качестве наиболее общей и вместе с тем наиболее удачно отражающей юридическое своеобразие юридических систем и одновременно современные философско-правовые подходы можно признать трехчленное деление правовых систем: сначала на два генеральных юридических типа - романо-германское право и общее, прецедентное право, а вслед за тем (в качестве особого типа) традиционные, неот-дифференцированные системы, т.е. в итоге три семьи /8/. В этой связи в настоящей работе рассматривается место и роль судебного прецедента как источника права в ведущих классических правовых семьях: англосаксонской и романо-германской.

В работе анализируются наиболее общие особенности прецедентного права стран, последовавших образцу английского права, к которым традиционно относят, кроме Англии, также Уэльс, США, Индию, Судан, Пакистан, Австралию, Новую Зеландию, отдельные области африканского континента и Юго-Восточной Азии. В правовой системе каждой из данных стран можно выделить признаки, по которым то или иное государство можно включить в англосаксонскую правовую семью. Однако ввиду ограниченности объема настоящей работы более подробно рассмотрено прецедентное право США.

Основная особенность развития американского права - сочетание тенденций возрастания роли законодательства и укреплений значимости судебного правотворчества, что проявлялось в принципиальном значении решений Верховного суда США. Сосуществование закона и судебного прецедента как ведущих источников права связано также и с тем, что здесь вместо идеи их противопоставления восторжествовала идея гибкого толкования закона На создание такой ситуации в правовой системе США решающее влияние оказала доктрина судебного превосходства, суть которой заключается в признании за судебной властью, которая выступает полностью независимой и неукоснительно придерживается верховенства федерального конституционного закона, роли контрбаланса в системе разделения властей*. Отсюда вытекают и

* Однако в Англии превосходство судебной власти время от времени нарушается отменой решений нижестоящих судов высшими судами Как отмечал П Виноградов, "это делается с величайшей осторожностью, ибо признается, что важно не только найти пра-

те широкие полномочия, которыми обладают американские судьи в вопросах применения права. При толковании права судами в основном применяется такой метод, когда судья должен исходить из целей и назначения норм и принципов. Такие указания все больше появляются в текстах законов и официальных комментариях.

В целом основным отличием прецедентного права США являлось

отсутствие застойного, консервативного характера английского права,

тем самым была создана собственная правовая система. Здесь каждый

из источников - закон, судебный прецедент, юридическая доктрина -

получил новое качество.

f>Ваа работеаа вкратцеаа рассмотреноаа формированиеаа путем

прецедентного права такого нового правового явления, как право европейского сообщества (или Европейское право).

В третьем подразделе Роль судебной практики в формировании правовой системы и перспективы развития судебного прецедента в странах романо-германской системы права рассмотрены вопросы современных тенденций развития статуса судебного прецедента в странах романо-германского права.

Данный подраздел состоит из двух подпунктов. В подпункте первом Судебный прецедент в странах романо-германской системы права анализируется законодательство и практика ряда стран континентальной Европы. Здесь утверждается, что пересмотр позиций о месте судебного прецедента в правовой системе во многом связан с осознанием необходимости обеспечения единообразия судебной практики в целях достижения справедливого судопроизводства. Важную роль для обеспечения стабильности судебной практики играет наличие верховного судебного органа, которому принадлежат значительные полномочия, а также формирование практики по составлению сборников судебных решений.

В разных странах романо-германской правовой семьи как уровень Ла теории, так и уровень практики применения прецедентов в настоящее время далеко не одинаков.

Тенденциями последних десятилетий государственно-правового развития стран романо-германской (основанной на рецепции принци-*а пов римского права) и англосаксонской (не воспринявшей основные принципы римского права) правовых систем выступает их постепенное сближение. Причины такого сближения кроются, по всей видимо-

вилыюе решение юридических проблем, но и придерживаться однажды принятых решений, чтобы не сбивать с юлку публику и юристов Сушествуег изречение, что в области права уверенность более важна, чем справедливоегь" (См подробнее Виноградов П Г Очерки по теории права Петроград, 1915 С 111 )

сти, в основных характеристиках уходящего столетия - глобализации и интеграции государств, проявляющихся во всех сферах современного общества.

Во многих государствах континентальной Европы судебный прецедент начинает играть все большую роль. В работе рассмотрены причины такого расширения сферы судебного прецедента.

В целом в законодательных актах стран континентальной Европы не имеется прямого указания на то, что суды обладают нормотворче-скими полномочиями Более того сами суды редко в каких странах данной правовой семьи открыто признают свою правообразующую функцию. Думается, это связано с тем, что, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права "юридическому менталитету", закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту.

Однако фактический статус судебного прецедента предогределя-ется здесь традициями и обычаями, сложившимися исторически и позволявшими в одних странах довольно широко использовать прецедент в качестве источника права наряду с иными источниками права. Однако здесь прецедент возникает в рамках закона, существует и действует в соответствии с ним.

Второй подпункт называется Роль судебной практики в правотворчестве и перспективы развития судебного прецедента в государствах СНГ. Анализ законодательства и практики стран СНГ показал, что аргументы в пользу признания в качестве новой формы выражения и существования правовых норм судебного прецедента весьма высоки, что вызвано динамизмом общественных отношений и состоянием законодательства. Не таит ли в себе большей опасности ситуация, когда фактически судьи оказывают существенное влияние на правотворчество, но официально в законодательном порядке это не признается? Произвол проявляется в условиях отсутствия правовых рамок судейского усмотрения. Если же мы будем по-прежнему прятать голову в песок, избегая научно-практической оценки прецедента в правовой системе при его фактическом наличии, вот именно тогда и будут создаваться условия для произвола 191.

Введение судебного прецедента как источника права в условиях правовой системы, где господствует идея верховенства закона, целесообразно поэтапно. Прежде всего необходимо ввести ограниченную форму судебного прецедента по гражданским делам, в целом по делам частно-правового характера.

Легализация судебного прецедента по отдельным категориям дел тем не менее не означает несвязанности судей законом. По опыту за-

падных стран романо-германской правовой семьи свободная судейская деятельность должна в любом случае иметь свое обоснование в действующем объективном праве, в законе Ч в общих началах, принципах правопорядка.

Кроме того, повышение роли суда в развитии права не следует понимать в том весьма упрощенном значении, когда создается впечатление, что в этом случае якобы каждый отдельный судья, независимо от всех иных судей, отправляясь от своего собственного, индивидуального понимания тех или иных предпосылок в законе, будет произвольно по каждому конкретному делу творить право. Исходя из опыта и достижений мирового правового развития, правосозида-

*'аа тельная деятельность суда и в условиях правовой системы романо-

германского типа должна строиться в соответствии с культурой прецедентного права, ее ценностями.

i; Проблема легализации судебного прецедента связана с проблема-

ми обеспечения подлинной независимости судебной власти, профессиональности судейского корпуса. Причем связь между указанными проблемами является взаимообусловленной. В работе обосновывается мнение о том, что одним из правовых средств в направлении обеспечения подлинной независимости судов, их профессиональности, а также предотвращения коррумпированности и произвола судей станет легализация судебного прецедента как источника права. В работе показывается взаимосвязь между правилами, принципами прецедентного права и независимостью и открытостью судебной власти и правосудия. В заключении излагаются основные теоретические и практические выводы и предложения В целом признание судебного прецедента в качестве источника права позволит совершенствовать и укреплять судебную защиту прав и свобод человека, регулировать баланс (путем механизма сдержек и противовесов) в отношениях между исполнительной и законодательной властью, что в конечном итоге будет способствовать формированию правовой государственности.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ источников

Керимов Д.А. Законодательная техника: Научно-методическое и учебное пособие. М.: НОРМА, 2000. С. 1-2.
См.: Абсалямова Н. Спешка до добра не доведет // Казахстанская правда. 12 января 2001 г.
Топорнин Б. Европейское право. М.: Юрист, 2001.
Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М.: Статут, 2000.
Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. М.: Юрист, 1999. С. 184.
Романов А.К. Правовая система Англии. М.: Дело, 2000. С. 159.аа *
Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х т. Т.1. / Пер. с нем. М.: Международные отношения, 1998. С. 393. Х
Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М.: Статут, 2000. С. 54.
Барак А. Судейское усмотрение. М , 1999. С. 128.

Основные положения диссертации отражены в следующих опубликованных работах:

1 К вопросу о понятии источников права // Вестник КазГУ, серия юридическая. 2001. №2 (19). С. 32-35.

Судебный прецедент в праве европейского сообщества // Вестник КазГУ, серия юридическая. 2001. №4 (21). С. 32-35.
Понятие, структурные элементы и правила судебного прецедента в английской традиции права // Центральная Азия в контексте глобализации: экономика, культура, политика: Материалы международной конференции. Алматы: АТИСО, 2002. С. 272 -279.
Судебный прецедент как источник права на современном этапе

// Суверенный Казахстан как политическая реальность: Материалыаа .

международной научно-теоретической конференции. Алматы: КазНУ, 2001.С. 374-377.

Роль судебной практики и перспективы развития судебного прецедента в государствах СНГ// Центральная Азия в контексте глобализации экономика, культура, политика: Материалы международной конференции. Алматы: АТИСО, 2002. С 309-317.
К вопросу об истории возникновения и развития судебного прецедента как источника права // Вестник университета имени Д.А. Кунаева. 2002. № 1(5). С. 72-75.

7. К вопросу о роли судебной практики в формировании правовой системы // Материалы международной научно-практической конференции "Государственная независимость и перспективы развития Республики Казахстан: вопросы теории и практики" 1-2 июня 2002 г. КазНУ // Вестник КазНУ имени аль-Фараби. Серия юридическая. 2002. № 1(22). С. 48-49.

12.00.01 мамандыгы бойынша зац галымдарынын, кандидаты

гылыми дэрежесш алуга 1зденуш1 Куандыков М.К. усынган

Сот прецендекп Ч агылшын-саксондык, кукык жуйесшщ

кайнар кез1 ретщце" атты диссертациясыньщ

ТУЙШ1

Аталган жумыста агылшын-саксондык, кукык жуйесше

жататын мемлекеттерде сот прецендентшщ теориялык жэне

практикалык мэселелер! карастырылган. Рылыми едбек Kipicne,

ею. тарау, алты бел1м, кррытынды жэне пайдаланган эдебиеттер

та1мшен турады. Зерттеудщ максаты Ч сот прецедентшщ тарихи

жэне жалпытеориялык мэселелерш карастыру, прецеденттж

кукыктыц тарихиа тугана отаныаа мемлекеттершдеа сот

прецендентшщ ерекшелпсгерш ашу, когамдык катынастарды реттеудеп агылшын Ч саксондык кукык тобы мемлекеттерщщ тэж1рибесш роман-герман кукык, жуйесшде крлдану болып табылады.

Осы зерттеу жумысыньщ жаналылыгы мынада: кукык ерекшелцсгер1 мен эр турл1 кукыктьщ кайнар кездер1 арасындагы езара катынастар зерттелщген; сот прецедентшщ тарихы жэне жалпытеориялык мэселелер1 кешещп турде карастырылган; соттьщ кукыктык тусщщрмес1 мен соттьщ зач шыгару тусшжтемелер1 арасындагы айырмашылыктары керсетшген; ТМД мемлекеттершщ кукыктык жуйесшдеп прецендент кукыгынын окдшуланган элементтер! ашып керсетшген.

Диссертант зерттеу барысында коргауга усынылатын темендегщей нэтижелерге кол жетюзген: кукык тусштне кешещц турде кенш белу непзделген, кукык кайнар кездервдеп сот прецедентшщ алатын орыны мен аткаратын рел1 аныкталган, Казакстан Республикасында сот прецедентш кукыктьщ кайнар квз1 релнде тану женшде гылыми-теориялык тужырым жас-алынган, сот прецедентшщ кукыктыц кайнар кез1 рет1нде ресми танылуы - соттар тэуелс1зд1гшщ жэне олардьщ кэабилт мен ашыктылыгыньщ ец манызды кепш болатындыгы непзделген.

Енбекте тужырымдалган корытындылар мен усыныстарды сот бшпгшщ кукыктык непздерш opi карай жетщцру барысында, мемлекетпк бшпктеп тежемелер мен тепе - тещцк жуйенщ кукыктык механиз1мш жетицируде колдануга болады.

Зерттеу нэт1желерш жогаргы оку орындарыньщ зан факульт-еттершдеп оку процессвде "Мемлекет жэне кукык теориясы", "Мемлекет жэне кукыктын жалпы тарихы", "Салыстырмалы кукыктану" пэндерш окъпуда жэне оку эдютемелж куралдарды даярлауда колдануга болады.

The summary

On the dissertation Kuandykov M.K. on a theme Judicial

precedent as a source of the right in English sakson to system of the

right , submitted on competition of a scientific degree of the candidate

of jurisprudence on a speciality 12.00.01 - theory both history of the

right and state; a history of the legal and political doctrines

In the given work the theoretical and practical aspects of judicial precedent in the countries English sakson of system of the right are considered(examined). The work consists of introduction two sections, six a part sections, conclusion and list used of the literature.

The purpose of research is the consideration of commontheory and historical problems of judicial precedent as source of the right, to open of features of judicial precedent in the countries being a historical native land of the case right, and revealing of opportunities of use of experience of the countries English sakson of group in the countries of the Rome -German right on legal regulation of the public attitudes(relations).

The novelty of research consists that here a complex are considered(examined) historical and of commontheory of a problem of judicial precedent, the differentiation between such adjacent phenomena as judicial normcreativity and judicial interpretation of the right will be carried out(spent); the interrelation between various sources of the right and separate properties of the right is investigated; the presence of separate elements of the case right in legal system of the countries of CIS is proved.

The author the following results are received which are born(taken out) on protection: the complex approach to the right understanding is proved; the place both role of judicial precedent and system of sources of the right is determined; the scientific - theoretical offer concerning a recognition of judicial precedent is formulated as a source of the right, that will allow to improve and to strengthen judicial protection of the rights and freedom of the man, to adjust balance (by the mechanism constrain and counterbalance in the attitudes(relations) between the executive and legislative authority; the conclusion is proved that the official recognition of judicial precedent as source of the right is a major guarantee of independence, professionalism and openness of courts.

The conclusions, formulated in work, both recommendations and offers can be used at the further perfection of legal bases of activity of judicial authority, in perfection of legal maintenance of the mechanism of division of state authority and system constrainаа and counterbalance.

The results of research can be used in educational process at teaching rates the Theory of the state and right, a General history of the state and right, Comparative right on faculties of law of higher educational institutions and by preparation of the Scientific -methodical works.

Куацдыков Мурат Кепесович

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В АНГЛОСАКСОНСКОЙ СИСТЕМЕПРАВА

12 00 01 - теория и история права и государства, история правовых и политических учений

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

ИБа № 1806

Подписано в печать 29 10 2002а Формат 60x84 1/16аа Бумага офсетная

Печать офсетнаяа Уч-ичд лаа 1687 Тиражаа 100 экsа Чака)№2147а Цена договорная

Издательство Казак университет! KaiaxcKoro национального университета

има аль-Фарабиа 480078 iаа Ллматы, пра аль-Фараби. 71, KaiHY

Отпечатано в типографии издательства Казак унпиерситеп

РНБ Русский фонд

2003-4 18281

Авторефераты по темам >> Авторефераты по юридическим наукам, праву

Blog

Судебный прецедент как источник права в англосаксонской системе права